Enajenación indirecta de acciones en Colombia, en vía de reglamentación

El Ministerio de Hacienda ha circulado un proyecto de decreto que reglamenta el artículo 90-3 del Estatuto Tributario (“ET”), que grabó con el impuesto sobre la renta y complementarios la enajenación indirecta de acciones en sociedades, derechos o activos ubicados en el país, como si la enajenación del activo subyacente se hubiere realizado directamente.

El proyecto de decreto reglamentario responde algunas de las inquietudes que han surgido en cuanto al alcance de la norma y su aplicación, en los términos a los que nos referiremos a continuación.

Alcance de la enajenación indirecta

De acuerdo con la norma citada, la enajenación indirecta se da cuando se enajenan acciones, derechos o activos ubicados en Colombia, como resultado de una enajenación a cualquier título de acciones, participaciones o derechos de entidades en el exterior. 

Señala el proyecto de decreto, que el concepto de enajenación a cualquier título comprende cualquier forma de transferencia de propiedad, incluyendo aportes a sociedades extranjeras, fusiones, escisiones, liquidación de sociedades extranjeras, pagos en especie y disminución del capital de entidades extranjeras con reembolso de aportes. 

En tanto la lista no es taxativa, es claro que la norma incluye cualquier tipo de transacción, a cualquier título, que dé lugar a una transferencia de la propiedad de las acciones, participaciones o derechos de la entidad del exterior o del no residente en el país.  

Activo subyacente

El proyecto de decreto reglamentario precisa que el activo subyacente es el activo ubicado en Colombia de propiedad directa de la entidad extranjera (entendiendo por ésta cualquier tipo  de vehículo de inversión, con o sin personalidad jurídica) o de un no residente en Colombia. 

Cuando el primer punto de contacto en Colombia corresponda a una sociedad colombiana, el activo subyacente lo constituirán las acciones, participaciones o derechos de la sociedad colombiana y no los activos de propiedad de dicha sociedad.

Costo fiscal 

El costo fiscal aplicable al activo subyacente, así como el tratamiento y condiciones tributarios será el que tenga el tenedor del activo subyacente como si lo hubiera enajenado directamente en Colombia y el precio de venta debe corresponder al valor comercial, conforme las normas del ET. 

En este aspecto, el proyecto de decreto aclara que si la enajenación indirecta se realiza sobre un porcentaje y no sobre el total de la entidad extranjera, el costo fiscal se determinará en la misma proporción de las acciones, participaciones o derechos enajenados. 

Adicionalmente, señala el proyecto de decreto que para el comprador indirecto el costo fiscal será el precio de venta pagado, siempre que corresponda al valor comercial conforme lo previsto en el ET; por su parte, las depreciaciones y amortizaciones de los activos subyacentes se realizarán de conformidad con lo señalado en el artículo 139 del ET.

Término de tenencia para determinar la procedencia del gravamen

La norma dispone que el término de tenencia para determinar si procede o no el gravamen será el del accionista en la entidad tenedora de los activos subyacentes.

Por su parte el proyecto de decreto, dispone que si la estructura de propiedad del activo subyacente en Colombia involucra a dos o más entidades extranjeras, el término de tenencia será el del beneficiario real sobre la entidad tenedora del activo subyacente.

Para esos efectos, define el proyecto de decreto como beneficiario real a la persona o entidad que cumpla con cualquiera de las siguientes condiciones: 

  • (i) sea beneficiario directo o indirecto de las acciones o derechos en una proporción igual o superior al 20%; 
  • o (ii) tenga propiedad, directa o indirecta, sobre las acciones o derechos en una proporción que aunque se omitió incluir el porcentaje en el texto, es probable que sea el mismo 20% que se establece en la opción alterna, lo que se corregirá seguramente en el decreto definitivo.

Enajenaciones indirectas no gravadas

La norma dispone que no están gravadas con el impuesto sobre la renta y complementarios las enajenaciones indirectas que cumplan con las siguientes condiciones: 

  • (i) las acciones o derechos enajenados indirectamente están inscritos en una Bolsa de Valores reconocida (conforme al proyecto de decreto requeriría que fuera una las bolsas de valores listadas en la resolución 0057 de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN), que cuente con un mercado secundario activo y cuando no estén concentradas en un mismo beneficiario real en más de un 20% y; 
  • (ii) en la transferencia indirecta de sociedades o activos ubicados en Colombia, cuando el valor de los activos en Colombia representa menos del 20% del valor en libros y menos del 20% del valor comercial de la totalidad de los activos poseídos por la entidad el exterior enajenada.
LA-ENAJENACIÓN-INDIRECTA-DE-ACCIONES-EN-SOCIEDADES-DERECHOS-O-ACTIVOS-UBICADOS-EN-COLOMBIA

Aplicación en presencia de convenios para evitar doble tributación (“CDI”)

El proyecto de decreto despeja la duda sobre la aplicación de esta disposición cuando se está en presencia de un convenio para evitar doble tributación, caso en el cual señala que si el enajenante indirecto es residente de un país con el cual Colombia ha firmado y ratificado un CDI primará lo que establezca el CDI en materia de obligaciones tributarias derivadas de una enajenación indirecta.

Obligaciones y responsabilidades del enajenante indirecto

La enajenación indirecta hace responsable de presentar la declaración de impuesto sobre la renta y ganancia ocasional. 

Si tiene la calidad de extranjero, deberá presentar dicha declaración dentro del mes siguiente a la fecha de la enajenación indirecta, mediante formulario 150 (Declaración de renta por cambio de la titularidad de la inversión extranjera). 

Si, por el contrario, es residente fiscal en Colombia, el enajenante indirecto deberá presentar la declaración de impuesto sobre la renta y complementario de ganancia ocasional del período en el que se efectúe la enajenación indirecta, incluyendo en dicha declaración la información relativa a la enajenación indirecta.  

El enajenante indirecto debe presentar la declaración mencionada cada vez que se realiza un pago según venzan los plazos u ocurra una condición para el pago, según lo pactado.

La presentación de la declaración presupone para el enajenante indirecto el cumplimiento previo de la obligación de inscribirse en el registro único tributario (“RUT”). 

Los enajenantes indirectos extranjeros solicitarán la inscripción en el RUT a través del sistema de preguntas, quejas y reclamos y solicitudes (PQRS) de la página web de la DIAN, en los términos del artículo 1.6.1.2.10 del decreto 1625 de 2016. El registro en el RUT podrá realizarse en Colombia directamente o por medio de apoderado.

El pago del impuesto de renta y complementarios que resulte a cargo del enajenante indirecto extranjero podrá hacerse desde el exterior, en la cuenta internacional del Tesoro Nacional que el gobierno nacional indique para esos efectos.     

El enajenante indirecto estará sujeto a las sanciones previstas en el ET en el evento en que incurra en un incumplimiento de sus obligaciones y responsabilidades. 

Las sociedades subordinadas del enajenante indirecto domiciliadas en Colombia responderán solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones a cargo del enajenante indirecto, sin perjuicio de que puedan repetir contra él. 

Se entienden por subordinadas conforme lo prevé el proyecto de decreto, las sociedades a que hace referencia el artículo 261 del ET y las sucursales ubicadas en Colombia respecto de su casa matriz.  

Obligaciones y responsabilidades del adquirente o comprador

El adquirente o comprador responderá solidariamente por los impuestos, intereses y sanciones a cargo del enajenante indirecto, en el evento en que tenga conocimiento que la operación constituye abuso en materia tributaria, en los términos de los artículos 869, 869-1 y 869-2 del ET. 

El concepto de abuso en materia tributaria se define en el artículo 869 citado, como la operación o serie de operaciones que involucre el uso o la implementación de actos o negocios jurídicos sin razón o  propósito económico y/o comercial aparente, con el fin de obtener un provecho tributario, independiente de cualquier intención subjetiva adicional. 

Si el adquirente es residente en Colombia agente de retención, éste deberá practicar al enajenante indirecto la retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y complementarios conforme lo señalado en artículo 406 y siguientes del ET. 

Documentos soporte

Establece el proyecto de decreto reglamentario que las partes en la enajenación indirecta deberán conservar el contrato o documento soporte de la misma, en donde se exprese con claridad el precio de adquisición del activo subyacente, así como los demás documentos soportes de la transacción (particularmente la explicación detallada y discriminada de la determinación del costo fiscal de la inversión, el certificado del Banco de la República del registro de la inversión extranjera, y los estados financieros y notas a los mismos certificados por el revisor fiscal o contador de la sociedad receptora a la fecha de transacción o cierre del período más cercano a la misma, conforme se establece en los numerales 3, 4, 5, y 11 del decreto 1625 de 2016). 

Aplicación del régimen de enajenaciones indirectas

El proyecto de decreto aclara que el régimen de enajenaciones indirectas previsto en el artículo 90-3 del ET solo aplica para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios.

Por último, es importante resaltar que, si bien el decreto reglamentario no ha sido expedido aún, la vigencia de la norma que grava con el impuesto de renta y complementarios la enajenación indirecta de acciones en sociedades, derechos o activos ubicados en el país no se sujetó a reglamentación posterior, con lo cual se encuentra vigente y es aplicable desde el 1 de enero de 2019.

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