María Camila Castiblanco, Peña Mancero Abogados

Mediante Resolución 2021 del 29 de mayo de 2018, el Ministerio del Trabajo de Colombia, estableció los lineamientos de la Administración para determinar las prácticas de intermediación laboral ilegal, mediante las cooperativas o pre-cooperativas de trabajo, contrato sindical, empresas asociativas de trabajo y contratistas independientes.

El Ministerio señala que las Direcciones Territoriales deberán analizar la contratación con terceros, y cuando se trate de contratistas independientes para el desarrollo de actividades misionales, analizará, entre otras cosas:

  1. Si el contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro de las actividades propias del contratante;
  2. Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido;
  • Si el contratista tiene autonomía en el uso de los medios de producción en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten;
  1. Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o, por el contrario, si la misma la ejerce el contratante;
  2. Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.

De esta manera, la Resolución limita la intermediación laboral a:

  1. El envío de trabajadores en misión para colaborar de manera temporal a empresas en el desarrollo de sus actividades, conforme lo establece el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto, esta actividad no está permitida a ninguna persona natural o jurídica que no esté debidamente acreditada como empresa de servicios temporales mediante la autorización emitida por el Ministerio del Trabajo; y
  1. El servicio de intermediación en la gestión y colocación contenida en el Servicio Público de Empleo, en donde las empresas que adelantan este servicio deben cumplir con las normas legales y reglamentarias sobre la materia.

La anterior Resolución implica una mayor regulación frente a la intermediación laboral, toda vez que por primera vez, el Ministerio de manera clara establece cuáles son los indicios que se deberán tener en cuenta para determinar si se está en un caso de intermediación laboral, parámetros que resultan clave tanto para las entidades administrativas como para los jueces laborales para identificar estas situaciones, y en efecto, una mayor potestad sancionatoria por parte de las entidades administrativas y de declaraciones de contratos realidad por parte de los jueces laborales.

Así mismo, mediante esta nueva Resolución se limita el campo de la intermediación laboral, de tal manera que se limita la intermediación laboral a dos (2) escenarios: por medio de las Empresas de Servicios Temporales, debidamente autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los casos que permite la Ley, en los casos permitidos por la misma, y la que se realiza con ocasión al Servicio Público de Empleo, razón por la cual las empresas al no contratar el personal de manera directa, deberán tener en cuenta los parámetros establecidos en esta Resolución para así evitar una intermediación laboral ilegal.

La anterior Resolución implica el riesgo para las empresas que deciden tercerizar sus actividades misionales permanentes, entendidas estas como “aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción de bien o servicios característicos de la empresa” (artículo 1, Decreto 2025 de 2011), de si esta intermediación es realizada por medio de una Empresa de Servicios Temporales, se deberá verificar que la tercerización sea efectivamente autónoma y no se trate de una tercerización aparente, y que ésta no se esté tratando de ocultar y/o afectar el acceso al empleo y el derecho al trabajo, los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, so pena de incurrir en multas de hasta 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Adicional a la sanción administrativa, en el caso de una eventual demanda por parte del contratista en donde pretenda reclamar la existencia de un vínculo laboral con la empresa contratante, el hecho de que se haya declarado la intermediación laboral ilegal, constituirá un indicio grave en contra de declaratoria de contrato realidad.