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Introducción

La Ley de Protección Integral a la Familia (ley 1361 de 2009) fue adicionada y complementada mediante la Ley 1857 de 2017, la cual, entre otros asuntos, en su artículo 3 estableció unas obligaciones del empleador respecto de sus trabajadores con el fin de permitirles cumplir con sus deberes familiares

Con base en lo anterior, la ley 1857 de 2017, estableció dos obligaciones en cabeza del empleador, la primera, consistente en la posibilidad de que el empleador y el trabajador acuerden jornadas de trabajo flexible que permitan a éste último poder cumplir con sus deberes de acompañamiento y protección a los miembros de su grupo familiar, y la segunda, referida a la obligación imperativa del empleador de dar una jornada familiar semestral a sus trabajadores para que compartan con sus familias.

Dicha ley ha generado varias inquietudes en cuanto su alcance y forma de implementación, motivo por el cual el 24 de septiembre de 2019 el Ministerio de Trabajo emitió un concepto unificado en donde respondió los asuntos que le consultan más frecuentemente en relación con este asunto. A continuación nos referimos a dicho concepto del Ministerio.

Facultad de acordar jornadas de trabajo flexible con los empleados

De acuerdo con el artículo 161 del Código Sustantivo del Trabajo, la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo en Colombia es de ocho (8) horas por día y cuarenta y ocho (48) horas a la semana, lo anterior teniendo en cuenta que en Colombia es usual que los empleados trabajen de lunes a sábado. Sin embargo, la ley 1857 de 2017 establece la posibilidad de que el empleador pueda “adecuar los horarios laborales para facilitar el acercamiento del trabajador con los miembros de su familia”.

En este sentido, es posible que el empleador y el trabajador acuerden un horario flexible y unas condiciones de trabajo para facilitar el cumplimiento de los deberes familiares del trabajador. El Ministerio de Trabajo al referirse a este asunto expresó que la flexibilización de la jornada laboral debe estar incluida en el Reglamento Interno de Trabajo del empleador. Es de aclarar que esta primera “obligación” no es una obligación propiamente dicha, sino una facultad que tiene el empleador respecto de sus trabajadores.

Uno de los interrogantes más frecuentes en relación con esta las obligaciones de protección integral a la familia es ¿quiénes son las personas incluidas en el grupo familiar respecto del cual el trabajador tiene deberes de acompañamiento y protección?, pues la Ley 1857 se limita a indicar estas obligaciones aplican para permitir al trabajador cumplir con sus obligaciones familiares de protección y acompañamiento frente a su cónyuge, compañero/a permanente, o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad con ocasión de su edad o situación de discapacidad.

En este sentido, el Ministerio hizo referencia a las definiciones legales de mayoría de edad y vejez y a la definición jurisprudencial de “persona en condición de discapacidad”, de tal suerte que se entiende que el deber de acompañamiento y protección en razón a la edad obedece a los familiares menores de edad, es decir, que tienen menos de 18 años de edad o adultos mayores, es decir, aquellas personas que tienen más de 60 años de edad.

En relación con las personas en situación de discapacidad, el Ministerio hizo referencia a la definición de la Corte Constitucional mediante sentencia C-147 de 2017 en donde se indicó que la situación de discapacidad son las condiciones ambientales, físicas, biológicas, culturales y sociales que pueden afectar la autonomía u participación de una persona con su núcleo familiar, la comunidad y la población en general.

Condiciones de otorgamiento de la Jornada Laboral Semestral

Ahora bien, en relación con la obligación del empleador de disponer de una jornada laboral cada semestre para permitir al trabajador un espacio para compartir con su familia, esta puede cumplirse de 3 maneras, cualquiera de ellas asumida por el empleador con su propio peculio:

  1. El empleador dispone a su criterio el sitio y forma en que se realizará la jornada.
  2. De manera coordinada con la Caja de Compensación Familiar a la que se encuentre afiliado el trabajador.
  3. Cuando no se pueda dar ninguna de las dos opciones anteriores, el empleador puede conceder al trabajador una jornada libre remunerada para cumplir con los fines de la Ley 1857 de 2017.

En caso de que el empleador elija la última opción, no podrá inmiscuirse en la forma que el trabajador decida pasar su jornada laboral en familia, lo anterior en virtud del derecho constitucional establecido en el artículo 15 de la constitución política a la intimidad personal y familiar. Tampoco podrá el empleador solicitar al trabajador “prueba” de la realización de la jornada familiar, pues esto atenta contra el principio de presunción de buena fe en la actuación de las partes previsto en el artículo 55 del Código Sustantivo del Trabajo.

Participantes en la Jornada Familiar

Debido a que la ley no definió los miembros de la familia que participan en la jornada familiar, el Ministerio acudió a la definición de familia adoptada por la Corte Constitucional mediante sentencia T-281 de 2018, en donde se entiende por familia “una institución sociológica que tiene como fines esenciales entre otros la ayuda mutua y el sostenimiento de sus miembros.”.

El Ministerio entonces señaló que corresponde al empleador utilizar los criterios de razonabilidad y proporcionalidad para establecer quiénes participarán en la jornada familiar semestral, teniendo en cuenta que es él quien debe soportar la carga económica de la jornada familiar en cualquiera de las modalidades que decida llevarla a cabo.

Lo anterior no implica que el empleador no pueda, a su libre arbitrio, permitir que participen en la jornada familiar personas diferentes al núcleo familiar del trabajador, sin que ello se convierta en una obligación del empleador.

Cumplimiento de la jornada familiar frente a trabajadores con novedades

En primer lugar, el cumplimiento de la obligación de implementar una jornada familiar semestral es independiente de la fecha de inicio o terminación del contrato de trabajo. De esta manera, el empleador es libre de definir cuándo y cómo va a llevar a cabo la jornada en cada semestre del año, por lo que si se programó en un día específico y se llevó a cabo, no está obligado a programar una nueva jornada para los empleados que en esa fecha estaban incapacitados, en licencia o vacaciones, en este sentido, quienes no participaron en esta jornada por alguna de estas novedades, la disfrutará en el día que el empleador disponga para el semestre siguiente, pues el empleador sólo tiene la obligación de programar una sola jornada en cada semestre.

Consecuencias del incumplimiento de la obligación

El incumplimiento de la obligación de disponer, como mínimo, de una jornada familiar por semestre, puede conllevar a la imposición de multas al empleador por parte del Ministerio de Trabajo, las cuales pueden estar entre 1 salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) y 5.000 SMLMV, dependiendo de la gravedad de la infracción, es decir, entre COP 828.116 y COP 4.140.580.000.

Acumulación de jornadas familiares no otorgadas

La ley no previó la posibilidad de acumular jornadas familiares no disfrutadas por el Trabajador; sin embargo, es la opinión del Ministerio que, en caso de que esta entidad inicie un proceso de inspección por transgresión de la norma, el haber concedido la jornada familiar aún por fuera del periodo establecido en la norma, puede ser considerado como un atenuante o eximente de responsabilidad del empleador.

Complementación del horario de trabajo cuando la jornada ha sido concedida

Por su parte, el empleador cuenta con la facultad de acordar un horario laboral complementario para compensar la jornada laboral semestral otorgada al empleado para compartir con su familia, lo anterior por cuanto, el empleador ha remunerado un servicio sin que éste haya sido prestado. Pues bien, el Ministerio aclaró que las horas de complementación que superen la jornada máxima legal de un día cualquiera deben ser compensadas con los recargos que la ley señale para el trabajo suplementario o de horas extra, ya sean diurnas, nocturnas o dominicales.

De cualquier manera, debe tenerse en cuenta que el empleador puede decidir libremente si exige a sus trabajadores la complementación del horario laboral con ocasión del disfrute de la jornada familiar, debido a las cargas que representa para el empleador el reconocimiento del trabajo suplementario de los trabajadores que deban cumplir con un horario laboral complementario.

Otras actividades del empleador no exime el cumplimiento de la obligación de concesión de jornada familiar

Los beneficios extralegales que el empleador quiera dar a sus empleados por mera liberalidad o como fruto de negociaciones colectivas, como tardes libres por cumpleaños, licencia remunerada por matrimonio, celebración de festividades, entre otras, no eximen al empleador de su obligación de otorgar a sus empleados la jornada familiar semestral, pues los primeros son producto de la generosidad y voluntad del empleador o de una negociación colectiva, mientras que la segunda es una obligación de naturaleza legal que tiene una finalidad específica que es garantizar el desarrollo integral de la familia como núcleo esencial de la sociedad.

Disposición de varias jornadas familiares durante el semestre

Pese a que la ley no lo previó, el Ministerio de Trabajo indicó que es posible que el empleador disponga varias jornadas laborales durante el semestre para cumplir con su obligación de disponer de una jornada familiar por semestre, con el fin de permitir que todos sus trabajadores la puedan disfrutar. En efecto, el Ministerio incluso manifiesta que no sólo es posible sino que también es necesario que el empleador organice a sus trabajadores por grupos que puedan en distintas fechas acceder a la jornada familiar, lo cual depende enteramente del empleador y de los lineamientos que defina al respecto en ejercicio de su derecho a la libertad de empresa.

La jornada familiar no se puede realizar en días de descanso del trabajador

El Ministerio manifestó que está prohibido realizar la jornada familiar en los días de descanso del trabajador, pues esta debe hacerse dentro de la jornada laboral, de tal manera que si el reglamento interno de trabajo del empleador prevé el día sábado como un día de descanso remunerado, no puede programar la jornada familiar el día sábado.

Sin embargo, es posible que se programe la jornada familiar el día sábado en los casos en que, siendo el sábado un día laborable, el empleador acuerde con el trabajador una ampliación de la jornada laboral diaria para que el trabajador descanse el día sábado en los términos del artículo 164 del código Sustantivo del Trabajo.

La ley 1857 no requiere reglamentación para su aplicación obligatoria

El Ministerio manifestó que si bien es cierto que la Ley 1857 puede requerir reglamentación en alguno de sus aspectos, esto no implica que su aplicación esté condicionada a que exista una reglamentación, por lo que las obligaciones ahí contenidas deben ser aplicadas sin necesidad de que exista un decreto que las desarrolle.

Conclusión

La aplicación de las normas relativas a la coordinación de horarios flexibles y la disposición de jornadas familiares semestrales constituyen mecanismos de apoyo y fortalecimiento a la familia en desarrollo de lo establecido en la ley 1361 de 2009 y los principios constitucionales de protección a la familia como núcleo de la sociedad.

El concepto unificado del Ministerio de Trabajo aclara varios vacíos legales e interpretativos relativos a las obligaciones del empleador sobre las medidas de protección a la familia, así pues, en esencia, estas “obligaciones” se dividen en dos, una que es la facultad de acordar horarios de trabajo flexibles con los trabajadores para permitirles atender a sus deberes de acompañamiento y protección de su familia y, la segunda, la obligación de disponer de una jornada familiar por semestre para que los trabajadores tengan un espacio para disfrutar con su familia.

La posibilidad de acordar horarios flexibles de trabajo está dirigida a permitir al trabajador del tiempo para poder acompañar y proteger al cónyuge, compañero o compañera permanente o parientes dentro del tercer grado de consanguinidad que lo requieran por razón de su edad o situación de discapacidad. Mientras que la obligación del empleador de dar una jornada laboral al semestre a sus trabajadores, pretende dar un espacio a los trabajadores para compartir con su familia. Todo lo anterior con el fin de brindar medidas de protección a la familia como núcleo esencial de la sociedad.

En relación con la jornada familiar semestral:

  1. Ésta aplica para que los trabajadores disfruten de dicho espacio con los miembros que de manera razonable y proporcional se consideren como parte de su familia y puede, por mera liberalidad del empleador, extenderse a personas adicionales que el empleador determine.
  2. No debe reprogramarse para aquellos trabajadores que no pudieron asistir por encontrarse incapacitados, de licencia o vacaciones el día en que ésta se llevó a cabo.
  3. No puede acumularse con jornadas familiares no disfrutadas por el Trabajador.
  4. El empleador puede establecer un horario laboral complementario para compensar el tiempo otorgado para la jornada familiar semestral, estando el empleador en la obligación de compensar las horas extra y recargos que se lleguen a dar con ocasión de dicho trabajo complementario.
  5. Los beneficios extralegales otorgados por mera liberalidad del empleador o acordados por medio de convenciones colectivas no eximen al empleador de cumplir con la obligación de dar una jornada familiar semestral a sus empleados.
  6. Debe darse una como mínimo por semestre, sin embargo, el empleador puede disponer de más de una jornada familiar por semestre para que distintos grupos de trabajadores puedan acceder a ellas en diferentes fechas.
  7. No puede realizarse en días de descanso del trabajador.
  8. Su incumplimiento puede acarrear la imposición de multas entre 1 y 5.000 SMLMV por parte del Ministerio de Trabajo dependiendo de la gravedad de la infracción.