Control de integraciones en Colombia: Posible modificación de garantías estructurales*

Gabriela Manacero

Marzo de 2009

Previamente hemos reportado la crucial decisión de la agencia de control de la competencia en Colombia después de que Postobón, un gran emporio del sector de las bebidas en Colombia, adquiriera el 100 por ciento de las acciones de Productora de Jugos S.A., una empresa subsidiaria de Bavaria S.A., (a su vez propiedad de SabMiller en Colombia). La principal marca de propiedad de Postobón en el sector de los jugos es la marca Hit.

La operación también incluyó los bienes utilizados para el embotellamiento y procesamiento de jugos y las marcas Tutti Frutti y Orense que también distinguen bebidas. Postobón intentó convertir a Productora de Jugos en un participante importante en la exportación de frutas.

La intención de las partes también fue la de integrar horizontalmente la producción de jugos de frutas y verticalmente la distribución de frutas. La operación fue sometida a aprobación ante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), quien la aprobó con ciertos condicionamientos.

Decisión de la SIC

En su decisión del 30 de marzo de 2007, la oficina promotora de la competencia consideró que la integración vertical era favorable para el mercado debido a que aumentaba el acceso ascendente de Postobón al suministro de frutas. Sin embargo, a la oficina le preocupaba que las marcas Hit y Tutti Frutti en conjunto tenían una participación muy alta en ciertos segmentos del mercado, lo cual restringía la competencia por parte de terceros.

La SIC dio a Postobón las opciones de vender o de licenciar la marca Tutti Frutti, el conocimiento técnico relacionado con la preparación de los jugos de fruta bajo la marca y todos los activos relacionados. Si Postobón elegía licenciar la marca, la licencia tenía que ser otorgada bajo condiciones estrictas, incluyendo un término de 15 años para el contrato correspondiente.

La decisión fue apelada sin éxito y fue ejecutoriada. Ahora Postobón ha solicitado a la SIC que modifique la garantía estructural impuesta a la compañía con el fin de evitar la enajenación de la marca Tutti Frutti.

Este artículo pretende analizar cómo la oficina de promoción de la competencia maneja las garantías y cuáles serían los fundamentos para que esta entidad aceptara una eventual modificación de las garantías estructurales impuestas a Postobón en marzo de 2007.

Modificación de las garantías estructurales

Facultades de la SIC

La SIC tiene amplias facultades para aceptar o proponer garantías que puedan superar los obstáculos para la autorización de una fusión. Esta entidad ha propuesto y aceptado garantías tanto estructurales como de comportamiento. Cuando es la SIC la que propone las garantías, debe incluirlas dentro del contexto de la resolución de primera instancia para las partes. Cuando las garantías son propuestas por las partes involucradas en la fusión, ellas deben presentar las garantías correspondientes al ente regulador, y sin son aceptables, el ente debe emitir una resolución aceptándolas, imponiendo condiciones de seguimiento si corresponde y autorizando la fusión.

Una vez las garantías han sido impuestas o aceptadas por la SIC, esta entidad generalmente establece un procedimiento de seguimiento que debe ser observado por las partes involucradas en la fusión. Si las partes no cumplen los términos y condiciones establecidos en dicho procedimiento, la SIC puede imponer multas y sanciones e incluso revocar la autorización de la fusión.

Elementos de una garantía

La oficina colombiana de promoción de la competencia no publica ningún lineamiento relacionado con las garantías. Sin embargo, con base en la práctica internacional, se podría decir que la valoración de la efectividad de una garantía comprende los siguientes elementos:

(a) Se espera que el restablecimiento del proceso de rivalidad entre competidores a través de garantías que restablezcan la estructura del mercado esperada en ausencia del la fusión (llamadas garantías estructurales tales como enajenaciones) encare los efectos adversos en la fuente. Dichas garantías normalmente son preferibles a las medidas que buscan regular el comportamiento actual de las partes relevantes (llamadas garantías de comportamiento tales como topes de precios y compromisos de suministro), pues estos probablemente no manejen los efectos adversos tan ampliamente como las garantías estructurales y pueden resultar en distorsiones comparadas con los resultados de un mercado competitivo.

(b) las garantías deben manejar con efectividad el tiempo que se espera que dure la situación restrictiva.

(c) las garantías deben ser prácticas. Las que resultan difíciles de implantar o que implican altos costos para las partes pueden ser más difíciles de implementar, monitorear y hacer valer.

(d) Aunque el efecto de las garantías siempre será incierto en algún grado, es importante que la oficina promotora de la competencia asegure a los clientes o proveedores de las partes que se fusionan no impliquen el riesgo significativo de que las garantías no tengan el impacto para el cual fueron impuestas o aceptadas.

La garantía estructural de Postobón

Ni las prácticas de la oficina promotora de la competencia ni la SIC establecen reglas en el contexto del control de las fusiones. Unos pocos casos han abordado este tema.

Televisa – Editora Cinco: esta notificación de integración empresarial consistió en la adquisición por parte de Editorial Televisa Colombia SA de varios activos tangibles e intangibles para la publicación de revistas de propiedad de Editora Cinco Cultural SA. Los mercados de productos relevantes eran en este caso:

(i) venta de espacios publicitarios en las revistas; y

(ii) revistas. El mercado geográfico era nacional.

La agencia promotora de la competencia concluyó que desde el punto de vista de los lectores y de los anunciadores, la fusión propuesta implicaría un variación considerable en la posición de mercado de Televisa en los segmentos de las revistas Nuevos Padres y Juventud.

También concluyó que la transacción propuesta implicaría una reducción sustancial de la competencia, no sólo porque Televisa obtendría una participación de mercado sustancial en los segmentos de las revistas Nuevos Padres y Juventud, sino también por la diferencia entre su participación de mercado y la de sus rivales y las barreras existentes para la entrada de nuevos competidores.

Las partes propusieron una garantía estructural consistente en la enajenación por parte de Editora Cinco de su revista Tu Hijo y Tú dentro de los cinco meses siguientes a la aprobación de la fusión. La oficina promotora de la competencia calificó la propuesta sujetándola a la enajenación de todos los activos tangibles e intangibles necesarios, de acuerdo con los estándares industriales, para la publicación de la revista Tu Hijo y Tú. Esto incluía la marca, los derechos de autor, todos los derechos de propiedad intelectual, la lista de clientes y suscriptores y el personal clave.

En este caso, las partes solicitaron modificación de las garantías con base en cambios en las condiciones del mercado, pero la agencia promotora de la competencia negó la solicitud sin analizar mucho la situación.

Mexichem – Grupo Amanco: en este caso un tercero no involucrado en la notificación solicitó modificación de la garantía estructural impuesta por la oficina promotora de la competencia.

Mexichem, una compañía química, se concentró en los productos químicos derivados de la sal en 2007, después de recibir una aprobación condicional de la SIC.

Mexichem ya había adquirido la Compañía Petroquímica Colombiana (Petco). Poco después, solicitó autorización para fusionarse con Pavco, una productora local de tubos de PVC.

Entre Pavco y Celta, esta última otra subsidiaria local de la industria de los tubos de PVC, tenían el 65.80 por ciento de la participación del mercado de los sistemas de tubería. Este hecho, sumado al reciente incremento en el dominio del mercado debido a la integración y a la posición ya dominante de Petco, fortalecería el incentivo para restringir el acceso a los competidores de las resinas de PVC en el mercado descendente de estos sistemas, lo que posiblemente conduciría a una venta forzada y al fortalecimiento de Pavco.

Mexichem fue integrada verticalmente a través de cuatro cadenas de producción:

(i) cadena cloro-vinilo, en la que se basa, entre otros, el PVC;

(ii) cadena de soluciones para el manejo de fluidos, la cual produce soluciones de tubería y conducción;

(iii) cadena de flúor dirigida a la producción de ácido fluorhídrico; y

(iv) un negocio de distribución de químicos a granel en México.

Dada la probabilidad de un abuso de posición dominante por parte de Mexichem, los productores locales de tubos de PVC presentaron objeciones a la aprobación de la adquisición otorgada por la oficina promotora de la competencia.

En su decisión de primera instancia, en julio de 2007, la oficina objetó la transacción, pues tendría ‘efectos perjudiciales para la competencia’.

Las dos partes (Mexichem y Pavco) presentaron dos peticiones de restablecimiento en agosto de 2007, en las cuales proponían una garantía. La oficina no lo aceptó porque ‘no se ajustaba a los parámetros de independencia de información e implementación de un precio justo que podían atender las preocupaciones sobre la competencia que surgirían de la fusión’.

En su decisión de segunda instancia, la oficina impuso una garantía de comportamiento y otro estructural. El primero consistía en ordenar a Petco que garantizara el suministro de la materia prima de los tubos de PVC a los competidores de Pavco. La garantía estructural ordenaba la enajenación de una fábrica de tubos de propiedad de Celta que tenía capacidad para producir 12.000 toneladas anuales.

Durante el proceso de venta, los fabricantes locales de tubos solicitaron a la oficina promotora de la competencia que modificara la garantía estructural alegando que los términos de la resolución eran confusos y que la venta de Celta no sería suficiente para enfrentar los efectos anticompetitivos de la adquisición. El hecho de que no se vendiera el negocio como un todo causó preocupación. Los activos que se iban a vender de acuerdo con la resolución de la oficina promotora de la competencia se reducían a cierta maquinaria y ciertos inmuebles que no eran fundamentales para que continuara el negocio de Celta y no incluían ninguna marca ni ningún derecho de propiedad intelectual. En la práctica, Celta se vendía pero una nueva planta se construía en un barrio vecino y el negocio continuaba como de costumbre. La oficina promotora de la competencia negó la solicitud de modificación de los productores locales aduciendo que la modificación exigía el consentimiento de las partes afectadas.

Bavaria – Leona: en julio de 2000, la SIC impuso garantías a la notificación de integración presentada por Bavaria SA, Cervecería Aguila SA, Latin Development and Cervecería Leona SA. la garantía estructural decía lo siguiente:

‘Las partes de la transacción deben conservar en el mercado por lo menos dos marcas de Cervecería Leona SA cuyas ventas conjuntas representen por lo menos el equivalente al diez por ciento de la capacidad de producción de la planta de Leona.’

Después de algún tiempo, Bavaria SA solicitó la modificación de la garantía alegando que la destinación del diez por ciento de la capacidad de producción de la planta de Leona era demasiado alta en ese momento ‘debido al deterioro de los indicadores económicos que rodeaban a la marca Leona’.

De hecho, la oficina confirmó que las preferencias del consumidor final en relación con la marca Leona habían cambiado, resultando en una disminución de las ventas. Por esta razón, la oficina consideró que:

‘las situaciones de hecho que precedieron y motivaron la garantía han sido modificados. Por esta razón, la oficina acepta la solicitud presentada por … Bavaria SA en el sentido de modificar la garantía impuesta …’.

Postobón – Bavaria

Como ya se había mencionado, en marzo de 2007 la SIC impuso a Postobón la enajenación de su negocio Tutti Frutti. De acuerdo con la decisión de la oficina, la garantía restablecería la competencia al estado en que se encontraba en el período analizado en ese momento (finales de 2006).

Postobón solicitó a la oficina una modificación de la garantía con los siguientes fundamentos:

(a) Durante los dos años transcurridos desde la fecha de la resolución de la oficina, el mercado de los jugos de fruta ha cambiado sustancialmente con el incremento del número de competidores y la intensidad de la competencia.

(b) Varias empresas de bebidas, como Danone Alqueria SA, Ajegroup, Jumex y Jugos del Valle, entraron al mercado colombiano. Bavaria SA, la vendedora del negocio, también tiene una fábrica de jugos.

(c) El mercado colombiano de bebidas ha venido evolucionando en los dos últimos años y ahora hay varios sustitutos de jugos de fruta.

Los solicitantes pedían que se modificara la garantía de manera que si un competidor nuevo solicitaba servicios de distribución y entrega para sus gaseosas de fruta vendidas en envase no retornable, Postobón tuviera que celebrar un contrato para la entrega de dichos productos en el punto de venta con los competidores que lo solicitaran. Con esta modificación, Postobón está tratando de evitar la enajenación de su marca Tutti Frutti.

En el momento en que se escribía este artículo, la oficina todavía se encontraba examinando el expediente y no había tomado una decisión.

Conclusiones

Una enajenación debe buscar solucionar una reducción sustancial de la competencia, bien sea creando una nueva fuente de competencia a través de la enajenación de un negocio o conjunto de activos a un nuevo participante del mercado, o fortaleciendo una fuente de competencia existente a través de la enajenación a un participante existente ajeno a las partes de la fusión. Para que sea efectiva en la restauración o mantenimiento de la rivalidad en un mercado sobre el que la oficina promotora de la competencia ha decidido que presenta una reducción sustancial de la competencia, la garantía de la enajenación debe ser analizada siempre dentro del marco de un mercado en cambio permanente. En el caso particular de Colombia, donde hoy existe un flujo importante de capitales extranjeros y donde industrias extranjeras están estableciendo sus negocios, la oficina debe conservar un equilibrio entre asegurar que sus garantías sean implementadas debidamente y evaluar si dichas garantías todavía producen los resultados esperados en un ambiente de mercado que cambia rápidamente.

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*(Este artículo fue publicado originalmente en el boletín Antitrust de la IBA, marzo/2009, Vol. 22 N. 1, págs 12-14).