
Les aspects juridiques des fusions et acquisitions dans le secteur de la fintech
Introduction
Les fusions et acquisitions jouent un rôle important dans le secteur Fintech. Ce secteur est connu pour sa rapidité d’innovation et de perturbation. Les fusions et acquisitions permettent aux entreprises de consolider leur position sur le marché en acquérant des concurrents ou des entreprises complémentaires. Cette consolidation aide les entreprises à réaliser des économies d’échelle, à élargir leur clientèle et à augmenter leur part de marché.
Les entreprises de la Fintech acquièrent souvent d’autres sociétés pour avoir accès à des talents spécialisés et à des technologies de pointe. Cela peut accélérer leurs cycles de développement de produits et améliorer leur capacité d’innovation. Par exemple, une entreprise peut acquérir une plus petite startup experte en intelligence artificielle ou en technologie blockchain pour renforcer son offre.
Les fusions et acquisitions permettent aux entreprises fintech de diversifier leur offre de produits et de services. En acquérant des entreprises dans des secteurs complémentaires, elles peuvent se développer sur de nouveaux marchés ou proposer une gamme plus large de produits financiers. Cette diversification peut aider les entreprises fintech à atténuer les risques associés à une dépendance excessive à l’égard d’un seul produit ou d’un seul segment de marché.
La conformité réglementaire est un défi majeur pour les entreprises fintech, en particulier lorsqu’elles se développent sur de nouveaux marchés ou offrent de nouveaux services financiers. L’acquisition d’une entreprise qui a déjà l’expérience de la navigation dans les cadres réglementaires peut aider à rationaliser le processus de conformité et à réduire les risques juridiques.
Les fusions et acquisitions peuvent également faciliter les partenariats stratégiques entre les entreprises fintech et les institutions financières traditionnelles. Par exemple, une startup fintech spécialisée dans le traitement des paiements pourrait être acquise par une grande banque cherchant à moderniser son offre de services bancaires numériques. De tels partenariats peuvent stimuler l’innovation et améliorer la compétitivité globale des entreprises concernées.
Les fusions et acquisitions sont importantes pour le secteur de la fintech car elles permettent aux entreprises de croître, d’innover et de dominer le marché dans un secteur de plus en plus concurrentiel.
L’industrie Fintech en Colombie
Dans l’étude la plus récente “Fintech Snapshot 2023-2” de Colombia Fintech, les statistiques suivantes sont présentées :
- Les fintechs génèrent plus de 26 000 emplois.
- Environ 45 % des fintechs employant entre 20 et 249 personnes sont présentes sur le marché colombien depuis 6 à 20 ans.
- 46,4 % des fintechs investissent plus de 30 % de leurs revenus d’exploitation dans le capital technologique.
- 28,6 % des fintechs du pays sont financées par leurs propres ressources (Bootstrapping). Une analyse des cycles d’investissement dans lesquels se trouvent les fintechs colombiennes révèle une diversité de sources de financement et de stades de développement.
- Les deux principaux secteurs verticaux de l’écosystème fintech restent les prêts numériques (35,6 %) et les paiements numériques (28,8 %).
- 63 % des sociétés fintech du pays sont des micro-entreprises. La moitié d’entre elles sont constituées depuis un à cinq ans. En outre, 95 % d’entre elles n’ont pas été créées depuis plus de 20 ans.
- La répartition des entreprises fintech en Colombie reflète une forte concentration à Bogota. La capitale est l’épicentre incontesté de l’activité fintech dans le pays. Toutefois, la présence d’Antioquia est significative, avec 19 % des entreprises fintech du pays.
Risques et défis de l’industrie fintech
Le secteur Fintech se caractérise par un certain degré de risque, découlant de divers facteurs inhérents à sa nature et à son environnement opérationnel.
Les entreprises Fintech opèrent souvent dans des secteurs très réglementés, tels que la banque, les paiements, les prêts et les titres. Naviguer dans des cadres réglementaires complexes et changeants peut s’avérer difficile, et les changements réglementaires peuvent affecter de manière significative les modèles d’affaires, les opérations et les coûts de conformité.
Les entreprises fintech manipulent des données financières sensibles, ce qui en fait des cibles attrayantes pour les cyberattaques et les violations de données. Les failles de sécurité dans les systèmes technologiques, les mesures de protection des données inadéquates et les cybermenaces sophistiquées représentent des risques importants pour les entreprises fintech et leurs clients.
Le secteur de la fintech est soumis à un développement technologique rapide, à l’évolution des préférences des consommateurs et aux perturbations du marché. Les startups de la fintech sont confrontées à la concurrence des institutions financières traditionnelles et d’autres startups agiles, et la dynamique du marché peut changer rapidement, ce qui affecte la viabilité de l’entreprise et les perspectives de croissance.
Les entreprises de technologie financière dépendent fortement de la technologie et de l’infrastructure numérique pour fournir leurs produits et services. Les risques opérationnels, tels que les défaillances de systèmes, les pannes informatiques, les problèmes techniques et les interruptions de service, peuvent entraîner des pertes financières, des atteintes à la réputation et une perte de confiance de la part des clients.
Les sociétés Fintech engagées dans des activités de prêt, de crowdfunding ou de financement peer-to-peer sont exposées au risque de crédit, y compris au risque de défaillance ou de non-paiement de l’emprunteur.
En outre, les sociétés fintech peuvent être confrontées à des risques de contrepartie liés à leurs relations avec d’autres institutions financières, prestataires de services ou partenaires commerciaux.
Les entreprises Fintech collectent et traitent de grandes quantités de données clients, ce qui suscite des inquiétudes concernant la confidentialité des données, la protection de la vie privée et le respect des réglementations en matière de protection des données. Le fait de ne pas protéger correctement les données des clients ou de ne pas se conformer aux exigences réglementaires peut entraîner des responsabilités juridiques, des amendes et une atteinte à la réputation.
Les entreprises de technologie financière opérant dans les secteurs du traitement des paiements, de la banque numérique, des crypto-monnaies et des prêts en ligne sont exposées à la fraude, au blanchiment d’argent et à d’autres crimes financiers. La mise en œuvre de mesures robustes de détection et de prévention de la fraude est essentielle pour atténuer ces risques et maintenir la confiance des clients et des régulateurs.
La croissance rapide et l’évolutivité sont des objectifs courants pour les jeunes entreprises de technologie financière, mais l’expansion des opérations tout en maintenant la qualité, la conformité et la satisfaction des clients peut être un défi. Une infrastructure inadéquate, des ressources insuffisantes et des complexités organisationnelles peuvent entraver les efforts d’évolutivité et nuire à la réussite à long terme.
De nombreuses entreprises fintech s’appuient sur des partenariats avec des banques, des fournisseurs de technologie, des réseaux de paiement et des régulateurs pour offrir leurs produits et services. La dépendance à l’égard de fournisseurs tiers et la dynamique de l’écosystème peuvent introduire des risques liés à la fiabilité, à la performance et à l’alignement stratégique.
Malgré ces risques, le secteur des fintechs présente également d’importantes opportunités d’innovation, de perturbation et de création de valeur. Il est essentiel pour les entreprises fintech de gérer et d’atténuer efficacement les risques grâce à des pratiques saines de gestion des risques, des programmes de conformité, des mesures de cybersécurité et une planification stratégique pour réussir dans un paysage concurrentiel et en évolution rapide.
Introduction en bourse ou fusion-acquisition dans le secteur de la fintech ?
Voici quelques-unes des raisons pour lesquelles il pourrait y avoir plus de fusions et d’acquisitions que d’introductions en bourse dans le secteur des fintechs :
- Maturité et consolidation du marché : le secteur de la fintech a considérablement mûri au cours de la dernière décennie, ce qui a conduit à une consolidation accrue, les grandes entreprises cherchant à acquérir des start-ups plus petites pour étendre leur portée sur le marché, améliorer leurs capacités technologiques et accéder à de nouveaux segments de clientèle. Les fusions et acquisitions sont souvent considérées comme un moyen plus rapide et plus efficace pour les entreprises d’atteindre la croissance et l’échelle par rapport à la poursuite d’une introduction en bourse, qui peut être longue et coûteuse.
- Accès au capital : les start-ups Fintech et les entreprises émergentes peuvent avoir des difficultés à accéder aux marchés de capitaux publics par le biais d’une introduction en bourse, en particulier si elles n’ont pas encore atteint la rentabilité ou si elles n’ont pas encore fait la preuve d’une croissance soutenue. En revanche, les fusions et acquisitions constituent une autre source de capitaux pour les jeunes entreprises, leur permettant d’être rachetées par des sociétés plus grandes et mieux établies disposant des ressources financières nécessaires pour soutenir leur croissance et leur développement.
- Considérations relatives à l’évaluation : La valorisation peut être un facteur important influençant la décision entre une introduction en bourse et une opération de fusion-acquisition. Dans certains cas, les startups fintech peuvent recevoir des offres d’évaluation plus intéressantes de la part d’acheteurs potentiels que celles qu’elles recevraient sur les marchés publics par le biais d’une introduction en bourse, en particulier s’il existe un fort intérêt stratégique ou une forte concurrence entre les acheteurs.
- Atténuation des risques : Les fusions-acquisitions peuvent contribuer à atténuer un certain nombre de risques associés à l’expansion d’une entreprise Fintech, notamment la conformité réglementaire, la cybersécurité, les pressions concurrentielles et la volatilité du marché. En joignant leurs forces à celles d’une entreprise plus grande et bien établie, les startups Fintech peuvent avoir accès à des ressources, une expertise et un soutien supplémentaires pour relever ces défis et accélérer leur trajectoire de croissance.
- Alignement stratégique : les fusions-acquisitions se produisent généralement lorsqu’il existe un alignement stratégique entre l’acquéreur et l’entreprise cible, comme des offres de produits complémentaires, des capacités technologiques ou une présence sur le marché. Par exemple, une startup fintech spécialisée dans le traitement des paiements peut être acquise par une institution financière plus importante qui cherche à renforcer ses capacités en matière de banque numérique. Ces synergies stratégiques peuvent créer de la valeur pour les deux parties et stimuler les fusions-acquisitions dans le secteur de la fintech.
- Opportunités de sortie pour les investisseurs : les fusions-acquisitions offrent des liquidités et des opportunités de sortie pour les investisseurs fintech, y compris les sociétés de capital-risque, les investisseurs en capital-investissement et les investisseurs en phase de démarrage. Lorsqu’une entreprise fintech est acquise, les investisseurs peuvent réaliser des retours sur leurs investissements plus tôt que s’ils avaient attendu une introduction en bourse, ce qui peut être intéressant pour les investisseurs à la recherche de sorties opportunes et d’opportunités de déploiement de capital.
Si les fusions et acquisitions sont peut-être plus courantes que les introductions en bourse dans le secteur des fintechs, les deux voies présentent des avantages pour les entreprises qui cherchent à lever des capitaux, à obtenir des liquidités et à profiter d’opportunités de croissance. Le choix entre une introduction en bourse et une opération de fusion-acquisition dépend d’un certain nombre de facteurs, notamment les objectifs stratégiques de l’entreprise, sa situation financière, la dynamique du marché et les préférences des investisseurs.
Types de structures juridiques dans les opérations de fusions-acquisitions dans le domaine de la fintech
La structure juridique d’une transaction Fintech peut varier en fonction d’un certain nombre de facteurs, tels que la nature de la transaction, les parties impliquées, les considérations réglementaires, les implications fiscales et les objectifs stratégiques des parties.
- Accord d’achat d’actifs (APA) : dans un accord d’achat d’actifs, l’acheteur acquiert des actifs et des passifs spécifiques de l’entreprise cible au lieu d’acquérir ses actions ou son capital. Cette structure permet à l’acheteur d’acquérir des actifs spécifiques tels que la propriété intellectuelle, la technologie, les contrats avec les clients et le fonds de commerce, tout en évitant d’assumer certaines responsabilités du vendeur.
- Accord d’achat d’actions (SPA) : un accord d’achat d’actions implique l’achat des actions ou du capital de l’entreprise cible, en totalité ou en partie. Cette structure confère à l’acheteur la propriété et le contrôle ultimes de l’ensemble de l’entreprise, y compris ses actifs, ses passifs, ses contrats et ses droits de propriété intellectuelle.
- Accord de fusion : un accord de fusion implique la consolidation de deux ou plusieurs entreprises en une seule entité par l’absorption d’une des entités ou la création d’une nouvelle entité. Selon qu’elles relèvent ou non du régime général d’autorisation, les opérations de fusion peuvent nécessiter ou non l’approbation préalable de l’organe de contrôle gouvernemental.
- Accord de coentreprise : les coentreprises fonctionnent généralement dans le cadre de schémas purement contractuels ou par le biais de la constitution d’une entité commerciale. À l’exception des coentreprises non constituées en sociétés qui existent dans la réglementation des marchés publics (consortiums et unions temporaires), les coentreprises en Colombie ne sont pas spécifiquement réglementées, mais sont possibles en vertu du droit général des contrats et du droit des sociétés. Les entreprises conjointes peuvent prendre toutes les formes disponibles pour les sociétés (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones simplificadas, sociedades colectivas).
- Dans le secteur Fintech, des coentreprises peuvent être créées pour collaborer au développement de produits, à l’expansion du marché ou à des initiatives de partage de technologies. Cette structure permet aux parties de combiner leurs ressources, leur expertise et leurs capacités tout en conservant des entités juridiques distinctes.
- Accord de franchise ou de licence : un accord de licence permet à une partie (le donneur de licence) d’accorder à une autre (le preneur de licence) le droit d’utiliser sa propriété intellectuelle, sa technologie ou d’autres actifs exclusifs en échange d’une redevance ou d’un droit d’auteur. Dans le secteur de la fintech, les accords de licence peuvent être utilisés pour commercialiser des logiciels, des brevets, des marques ou d’autres actifs technologiques. Dans des schémas plus sophistiqués, le franchisage peut également permettre de reproduire l’ensemble de l’aspect et de la convivialité d’une entreprise, ainsi que son savoir-faire, ses fournisseurs et sa méthodologie commerciale.
- Accord de partenariat stratégique : Un accord de partenariat stratégique implique une collaboration entre deux ou plusieurs parties pour poursuivre des objectifs commerciaux communs, tels que le développement de nouveaux produits, la pénétration de nouveaux marchés ou l’exploitation d’atouts complémentaires. Les partenariats stratégiques dans le secteur de la fintech peuvent impliquer des banques, des entreprises technologiques, des réseaux de paiement ou des régulateurs.
- Accord de souscription : un accord de souscription est utilisé dans les transactions de financement par actions, telles que les tours d’amorçage, les investissements en capital-risque ou les placements privés. Cet accord définit les conditions dans lesquelles les investisseurs souscrivent à l’achat de titres de participation (par exemple des actions ordinaires, des actions privilégiées ou des obligations convertibles) émis par l’entreprise Fintech.
- Accord de service : Un accord de service décrit les termes et conditions régissant la fourniture de services d’une partie à une autre. Dans le secteur de la fintech, les accords de services peuvent couvrir une variété de services, tels que le développement de logiciels, l’assistance informatique, le traitement des paiements, l’analyse des données ou la conformité réglementaire.
Le choix de la structure juridique dépend d’un certain nombre de facteurs, notamment les objectifs spécifiques de la transaction, les exigences réglementaires, les implications fiscales, la répartition des risques et les préférences des parties concernées. Il est essentiel que les parties consultent des conseillers juridiques et financiers pour déterminer la structure la plus appropriée à leur situation particulière et pour s’assurer du respect des lois et règlements applicables.
Due Diligence dans les transactions de fusions et acquisitions Fintech
Il est crucial de mener une due diligence avant d’acquérir une entreprise fintech afin d’en évaluer la valeur, les risques et les synergies potentielles.
Les domaines clés à prendre en considération sont les suivants :
- Due Diligence financière : consiste en une analyse complète des états financiers de l’entreprise cible, y compris les revenus, les dépenses, la rentabilité, les flux de trésorerie et l’endettement. Son objectif est de vérifier l’exactitude des informations financières fournies par l’entreprise cible et d’évaluer sa santé financière et sa viabilité.
- Diligence raisonnable en matière de réglementation et de conformité : les entreprises Fintech opèrent dans un environnement très réglementé. Il est essentiel d’évaluer la conformité de la société cible avec les lois et réglementations pertinentes afin d’identifier tout risque juridique ou problème de conformité. Il s’agit notamment d’examiner les licences, les permis, les dépôts réglementaires et tout litige juridique ou action réglementaire passé ou en cours.
- Diligence raisonnable en matière de technologie et de propriété intellectuelle (PI) : les entreprises Fintech s’appuient fortement sur des actifs technologiques et de PI tels que des logiciels, des algorithmes, des brevets et des marques déposées. L’évaluation de l’infrastructure technologique, des processus de développement, des mesures de cybersécurité et du portefeuille de PI de l’entreprise cible permet d’évaluer ses capacités technologiques et son potentiel d’innovation.
- Analyse du marché et de la concurrence : il est essentiel de comprendre la position de l’entreprise cible sur le marché, son paysage concurrentiel, sa clientèle et ses perspectives de croissance pour évaluer son adéquation stratégique et son potentiel de croissance. Il s’agit d’analyser les tendances du marché, le sentiment des clients, la part de marché et les forces et faiblesses de la concurrence.
- Due diligence opérationnelle : l’examen des capacités opérationnelles de l’entreprise cible, y compris la structure organisationnelle, l’équipe de direction, les processus d’entreprise et l’évolutivité, permet d’identifier les risques opérationnels et les difficultés d’intégration. Il est également important d’évaluer des facteurs tels que la fidélisation des employés, la culture et les principaux indicateurs opérationnels.
- Diligence raisonnable en matière de cybersécurité et de protection des données : Compte tenu de la nature sensible des données financières traitées par les entreprises fintech, il est essentiel d’évaluer les mesures de cybersécurité de l’entreprise cible, ses pratiques en matière de protection des données et sa conformité avec les réglementations relatives à la confidentialité des données. Cela implique d’évaluer l’efficacité des contrôles de sécurité, des procédures de réponse aux incidents, du cryptage des données et des politiques de confidentialité.
- Relations avec les clients et les partenaires : Il est essentiel de comprendre la nature des relations de l’entreprise cible avec ses clients, partenaires, fournisseurs et autres parties prenantes. Il s’agit notamment d’évaluer la satisfaction des clients, les conditions contractuelles, les accords de partenariat et les éventuelles dépendances ou risques associés aux relations clés. Il s’agit également de mesurer le respect de la protection des consommateurs. Aujourd’hui, les consommateurs sont bien informés de leurs droits et de nouveaux mécanismes sont mis en place pour leur permettre de porter plainte contre les entités fintech en cas de violation présumée.
Récemment, l’agence colombienne de protection des consommateurs, la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), a publié des instructions (circulaire n° 02 du 10 octobre 2023) pour répondre aux multiples plaintes déposées par les consommateurs de fintech et même imposer des sanctions récemment historiques pour ce type de commerce. Les instructions de la SIC incluent les obligations suivantes de la part des entités fintech :
- Informer les consommateurs, au moment de la conclusion du contrat et par écrit, du taux d’intérêt de la rémunération et du taux d’intérêt pour retard de paiement exprimé en termes de taux annuel effectif, de la fréquence des paiements, du nombre de versements et de la valeur de chaque versement.
- N’appliquer des intérêts moratoires qu’aux versements échus et fournir des informations suffisantes sur les cessions de crédit à des tiers, les sûretés, les garanties accordées, le droit des consommateurs à effectuer des paiements anticipés sans générer de pénalités et toutes les valeurs ou dépenses supplémentaires liées à l’opération de crédit, telles que les études de crédit, les assurances et les garanties, le type de crédit et les indications sur les frais de recouvrement.
- S’abstenir d’effectuer des encaissements dans des conditions de menace, de coercition et d’intimidation à l’égard du consommateur et des tiers.
- Que le service offert ne porte pas atteinte à l’intégrité du consommateur et qu’il soit fourni avec les caractéristiques renseignées. De même, les informations fournies doivent être claires, véridiques, suffisantes, opportunes, vérifiables, compréhensibles, précises, adaptées et rédigées en espagnol, et toute clause considérée comme abusive doit être exclue des contrats.
- Évaluation des synergies : L’identification des synergies potentielles entre l’entreprise acquéreuse et l’entreprise cible est cruciale pour maximiser la valeur de l’acquisition. Il s’agit d’évaluer comment les entités combinées peuvent tirer parti de leurs forces, capacités et ressources respectives pour atteindre des objectifs stratégiques, tels que l’élargissement de la portée du marché, l’amélioration de l’offre de produits ou l’accroissement de l’efficacité opérationnelle.
- La diligence raisonnable en matière d’environnement, de société et de gouvernance (ESG) : elle porte sur les comportements potentiellement controversés des entreprises ou le non-respect des réglementations légales, tout en fournissant des informations sur les programmes ESG responsables. Les questions ESG constituent désormais un élément essentiel du processus de prise de décision en matière d’investissement.
En menant une due diligence approfondie dans ces domaines clés, les sociétés acquéreuses peuvent prendre des décisions éclairées, atténuer les risques et maximiser le succès de leurs acquisitions Fintech.
Déclarations et garanties standard dans le secteur de la fintech
Dans le cadre d’une opération de fusion-acquisition impliquant une entreprise de fintech, les représentations et garanties sont des déclarations contractuelles faites par le vendeur sur l’état, la performance et le statut juridique de l’entreprise vendue. Ces dispositions servent à protéger l’acheteur en garantissant l’exactitude et l’exhaustivité des informations divulguées au cours de l’audit préalable.
Les déclarations et garanties standard généralement incluses dans une transaction de fusion et d’acquisition d’une société de technologie financière sont les suivantes :
- Existence et autorité de la société : le vendeur déclare qu’il s’agit d’une entité légalement constituée et valablement existante, habilitée à conclure la transaction.
- Titre de propriété des actifs : Le vendeur garantit qu’il possède un titre de propriété valable et négociable sur tous les actifs vendus, libre de tout privilège, de toute réclamation ou de toute charge, à l’exception de ce qui est indiqué.
- Respect des lois et réglementations : Le vendeur déclare qu’il s’est conformé à toutes les lois, réglementations et normes industrielles applicables à ses activités commerciales, y compris les réglementations sur les services financiers, les lois sur la protection des données et les exigences en matière de lutte contre le blanchiment d’argent (AML).
- Droits de propriété intellectuelle : Le vendeur garantit qu’il possède ou a le droit d’utiliser tous les actifs de propriété intellectuelle (PI) nécessaires à son activité, y compris les logiciels, les brevets, les marques et les secrets commerciaux, et qu’il n’y a pas de réclamation de tiers sur ces droits de PI.
- États financiers et performances : le vendeur déclare que ses états financiers sont exacts, complets et établis conformément aux principes comptables généralement admis (GAAP) ou aux normes internationales d’information financière (IFRS), et qu’il n’y a pas eu de changements négatifs importants dans sa situation financière depuis la date des derniers états financiers.
- Contrats et accords : Le vendeur garantit que tous les contrats, accords et engagements importants sont valides, applicables et pleinement en vigueur, et qu’il n’y a pas de violation ou de défaut dans le cadre de ces contrats, à l’exception de ce qui a été divulgué.
- Conformité réglementaire : le vendeur déclare qu’il dispose de toutes les licences, de tous les permis et de toutes les approbations nécessaires pour mener à bien ses activités et qu’il ne fait l’objet d’aucune action ou enquête réglementaire en cours ou imminente.
- Litiges et réclamations : Le vendeur garantit qu’il n’y a pas de litiges, de réclamations ou de différends en cours ou imminents susceptibles d’avoir une incidence importante sur son activité, ses opérations ou sa situation financière, à l’exception de ce qui a été divulgué.
- Sécurité et confidentialité des données : Le vendeur déclare qu’il a mis en œuvre des mesures appropriées pour protéger la sécurité et la confidentialité des données des clients et qu’il se conforme aux lois et réglementations applicables en matière de protection des données.
- Travail : le vendeur garantit qu’il respecte toutes les lois et réglementations du travail, y compris celles relatives aux salaires, aux avantages sociaux, à la discrimination et au licenciement, et qu’il n’y a pas de conflit de travail en cours ou de menace de conflit de travail ou de réclamation de la part des employés.
Les conditions spécifiques et la portée des représentations et des garanties peuvent varier en fonction de la nature de la transaction, des parties impliquées et des risques et considérations spécifiques au secteur Fintech. Il est essentiel que l’acheteur et le vendeur négocient et documentent soigneusement ces dispositions afin de répartir correctement les risques et de faciliter une transaction réussie.
Clauses de sortie dans les fusions-acquisitions dans le domaine de la fintech
Les clauses de sortie dans les accords Fintech, comme dans tout autre secteur, sont des dispositions qui décrivent les circonstances dans lesquelles une partie peut sortir de la transaction ou mettre fin à l’accord. Ces clauses sont essentielles pour fournir aux parties des options de sortie de l’accord si certaines conditions ne sont pas remplies ou si des événements imprévus se produisent. Voici quelques-unes des clauses de sortie les plus courantes dans les accords fintech :
- Résiliation pour motif valable : cette clause permet à l’une ou l’autre des parties de résilier le contrat si l’autre partie ne respecte pas une disposition importante du contrat. La violation doit être suffisamment importante pour justifier la résiliation, et la partie qui résilie peut être tenue de notifier la violation et de donner la possibilité d’y remédier avant la résiliation.
- Résiliation pour convenance : certains accords contiennent une clause de résiliation pour convenance, qui permet à l’une ou aux deux parties de résilier l’accord sans motif, moyennant un préavis donné dans un délai déterminé. Cette clause permet aux parties de sortir de l’accord pour n’importe quelle raison ou sans aucune raison, tant que les exigences contractuelles sont respectées.
- Changement de contrôle : dans les accords Fintech impliquant des prises de participation ou des acquisitions, des clauses de changement de contrôle peuvent être incluses pour prévoir ce qui se passe en cas de changement de propriété ou de contrôle de l’une des parties. Cette clause peut donner à la partie non acquéreuse le droit de résilier l’accord ou d’exiger de la partie acquéreuse qu’elle obtienne son consentement avant de réaliser la transaction.
- Force majeure : les clauses de force majeure dispensent les parties d’exécuter leurs obligations en vertu de l’accord en cas de circonstances imprévues échappant à leur contrôle, telles que les catastrophes naturelles, les actes de guerre ou les actions gouvernementales. Si un cas de force majeure empêche les parties d’exécuter leurs obligations, l’accord peut être résilié ou suspendu jusqu’à ce que l’événement soit résolu.
- Clause de changement défavorable important (MAC) : une clause MAC permet à une partie de résilier l’accord en cas de changement défavorable important dans la situation financière, les activités commerciales ou les perspectives de l’autre partie ou de l’entreprise cible. Ces clauses font souvent l’objet de négociations et peuvent inclure des seuils spécifiques ou des exceptions pour limiter leur applicabilité.
- Droits de sortie pour les investisseurs : dans les transactions de financement par actions, telles que les investissements en capital-risque ou les placements privés, les investisseurs peuvent négocier des droits de sortie qui leur permettent de vendre leurs actions ou de rembourser leur investissement sous certaines conditions, telles que la non-réalisation d’étapes spécifiques ou l’écoulement d’un certain laps de temps.
- Droits de sortie : les droits de sortie permettent aux actionnaires majoritaires de forcer les actionnaires minoritaires à vendre leurs actions en cas de vente de l’entreprise. Cette clause garantit que tous les actionnaires sont traités sur un pied d’égalité et peut faciliter la vente de la société en éliminant la nécessité d’obtenir le consentement de chaque actionnaire.
- Droits d’accompagnement : les droits d’accompagnement, également appelés droits de vente conjointe, donnent aux actionnaires minoritaires le droit de participer à une vente de l’entreprise initiée par les actionnaires majoritaires aux mêmes conditions. Cette clause permet aux actionnaires minoritaires de ne pas être laissés pour compte lors d’une transaction de vente et de participer au processus de vente.
La vitesse à laquelle l’innovation technologique a évolué dans la fourniture de services financiers est indéniable. Il existe actuellement plus de 700 start-ups fintech en Amérique latine, la Colombie étant le pays qui compte le troisième plus grand nombre de fintechs dans la région. Les acteurs traditionnels tels que les banques en Colombie ont déployé différentes stratégies pour s’adapter au processus de transformation en concluant des partenariats avec des fintechs, y compris la mise en œuvre de laboratoires numériques pour stimuler l’innovation de manière organique.
Disposer de conseil juridique spécialisé dans chacun des domaines liés à l’activité Fintech peut permettre aux entreprises de développer leurs projets dans un environnement plus sûr et avec des avantages concurrentiels clairs.

La Cour suprême de justice unifie les exigences relatives à la facturation électronique en tant que titre de valeur
L’arrêt STC11618 de la Chambre de cassation civile de la Cour suprême de justice (CSJ), rendu le 27 octobre 2023, a établi des critères uniformisés sur les exigences nécessaires pour considérer une facture de vente électronique (FVE) comme un titre de valeur. Ces exigences sont divisées en deux catégories :
Exigences formelles :
- La FVE doit être générée en format électronique (XML) et inclure une description des biens ou services facturés, ainsi que la dénomination “facture électronique” et le Code Unique de Facturation Electronique (CUFE).
- Le FVE doit être validé par la Direction nationale des impôts et des douanes (Dian) et remis à l’acquéreur. Cette exigence ne s’applique pas aux factures physiques ni aux situations où la validation n’est pas possible en raison de problèmes technologiques imputables à la Dian.
Il est important de noter que, selon la Cour suprême de justice, l’enregistrement du FVE dans le RADIAN est nécessaire pour sa circulation, mais pas pour qu’il soit considéré comme un titre.
Exigences substantielles :
- Le FVE doit mentionner le droit qu’il représente, inclure la signature de l’auteur et la date d’expiration.
- Un accusé de réception du FVE est requis.
- Un accusé de réception des biens ou des services est requis.
- L’acceptation expresse ou tacite de la facture doit être faite dans les trois jours suivant la réception des marchandises.
En ce qui concerne l’acceptation, la Cour suprême de justice a choisi de suivre la position du Décret 1154 de 2020 et de ne pas appliquer la Loi 1231 de 2008. Le Décret stipule,à tort, que l’acceptation expresse doit avoir lieu dans les trois jours suivant la réception des biens ou des services, alors que la loi 1231 de 2008 indique que le délai commence à la réception de la facture. Cette décision de la CSJ est contestée pour plusieurs raisons :
- La hiérarchie des normes établit que la loi prévaut sur le décret réglementaire, malgré sa nature spécifique.Le décret n’a pas le pouvoir d’écarter la loi, qui reste en vigueur et s’applique intégralement tant aux factures de vente électroniques qu’aux factures physiques. Lorsque la règle ne fait pas de distinction, il n’appartient pas à l’interprète d’en créer.
- La Cour suprême de justice souligne la rapidité du commerce électronique, qui conduit souvent à l’émission de la facture avant la livraison des biens ou la prestation des services. Or, cela est contraire à l’article 1 de la loi 1231 de 2008, qui stipule que toutes les factures doivent correspondre à des biens ou des services qui ont été effectivement livrés ou fournis. Cela s’applique aussi bien aux factures de vente électroniques qu’aux factures physiques.
- Enfin, l’acceptation de la facture, qu’elle soit expresse ou tacite, sert de preuve de la livraison des biens ou du service, comme indiqué par la CSJ dans son arrêt STC9542-2020. En effet, l’acceptation implique que l’acheteur du bien ou du service valide que le contenu correspond à la réalité.
Cette position récente de la Cour suprême de justice concernant l’acceptation n’est pas seulement contraire à la loi, mais pourrait également entraîner des difficultés pratiques lorsqu’il s’agit de prouver la “réception des marchandises” par la partie qui exécute l’action. Malgré l’existence d’une certaine flexibilité en termes de preuve pour étayer ce fait, il est indéniable que certains opérateurs judiciaires ont tendance à appliquer des critères très stricts en ce qui concerne ces exigences.

La Surintendance des Sociétés (SS) est désormais l’entité chargée de superviser les organisations étrangères à but non lucratif ayant un bureau en Colombie.
Comme nous l’avons signalé précédemment, la Surintendance des Sociétés (SS) est désormais l’entité chargée de superviser les organisations étrangères à but non lucratif ayant un bureau en Colombie.
Dans le cadre de sa fontion de supervision, la SS est en cours d’élaboration d’une réglementation concernant différents aspects du fonctionnement de ces ONG.
Il y a quelques jours, nous avons évoqué l’obligation de soumettre le rapport 77 (c’est-à-dire les informations financières et sur l’entreprise).
Nous souhaitons à présent attirer l’attention de nos clients sur la Circulaire Externe 100-00004 du 4 octobre 2023, par laquelle la Surintendance des Sociétés a établi l’obligation pour les organisations étrangères à but non lucratif ayant des bureaux en Colombie de se conformer aux réglementations anti-blanchiment (SAGRILAFT) et anti-corruption (PTEE) d’ici août 2024.
Comme nous le soupçonnions, la SS traite les ONG comme des entités commerciales, et nous nous attendons donc à ce que d’autres réglementations similaires soient adoptées dans les prochains mois. Nous vous tiendrons au courant.
En ce qui concerne Sagrilaft et PTEE, nous pouvons vous aider à concevoir et à mettre en œuvre ces deux programmes et, si nécessaire, nous proposons également d’occuper le poste de responsable de la conformité. N’hésitez pas à nous contacter à l’adresse info@pmabogados.co pour de plus amples informations.

La Cour constitutionnelle de Colombia a déclaré constitutionnel l’Accord entre le Gouvernement de la République de Colombie et le Gouvernement de la République française visant à éviter la double imposition
La Cour constitutionnelle (C-443-21 Corte Constitucional) de Colombia a déclaré constitutionnel l’Accord entre le Gouvernement de la République de Colombie et le Gouvernement de la République française visant à éviter la double imposition et à prévenir la fraude et l’évasion fiscales en matière d’impôts sur le revenu et sur la fortune et leur protocole, signé à Bogota le 25 juin 2015. L’Accord devrait entrer en vigueur dans quelques semaines.

Contrat de prestation de services ou contrat de travail ?
- Introduction
Les contrats de prestation de services ont traditionnellement été privilégiés par les employeurs pour éviter le paiement de primes, de charges et autres avantages inhérents aux relations de travail conformément au droit du travail colombien.
En conséquence, la jurisprudence colombienne a appliqué de manière cohérente le principe constitutionnel de « réalité du contrat », en vertu duquel les autorités judiciaires doivent évaluer les preuves de manière conjointe et selon les principes du « bon jugement » afin de déterminer s’il existe de facto une relation indépendante de prestation de services ou un contrat de travail.
Donc, les juges doivent déterminer, au-delà des aspects formels, s’il existe une relation de travail sous-jacente au contrat conclu. Cette conclusion ne peut être rendue qu’après une analyse approfondie des circonstances dans lesquelles le contrat a été élaboré, afin d’assurer que ce qui a été convenu entre les parties corresponde à la réalité.
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Contrats de services vs contrats de travail
Comme dans la plupart des pays d’Amérique latine, le droit du travail colombien impose une lourde charge aux employeurs en ce qui concerne les mesures de protection des salariés. Outre le paiement des salaires, la réglementation prévoit un certain nombre d’obligations que tous les employeurs doivent respecter, peu importe leur nature ou leur secteur d’activité.
Par exemple, les employeurs doivent affilier leurs employés à des fonds pour la santé, la retraite et pour les risques professionnels, et ainsi cotiser à ces fonds tous les mois.
De même, tous les employeurs doivent cotiser à une entité de protection sociale appelée « fonds de compensation familiale » (du nom espagnol «caja de compensación familiar»).
Plusieurs fonds de ce type opèrent dans tout le pays dans le but de fournir une aide sociale aux salariés. Ils possèdent des supermarchés, des pharmacies, des hôtels, des centres sportifs et fournissent également aux salariés une assistance économique pour l’éducation et le logement, entre autres.
Les salariés bénéficient également de rémunérations supplémentaires telles que:
- a) Une indemnité de départ à payer une fois par an, correspondant à un salaire mensuel, versée directement au fonds choisi par le salarié;
- b) Les intérêts sur les indemnités de départ, qui sont payés annuellement directement au salarié et correspondent à 12% de son salaire mensuel;
- c) Prime de services correspondant à un salaire mensuel par an et versée en deux fois;
- d) Vacances payées correspondant à quinze jours ouvrables par an.
De plus, employeur et employé peuvent convenir de rémunérations supplémentaires qui ne peuvent pas être considérées comme faisant partie du salaire et ne sont donc pas soumises aux cotisations de sécurité sociale, à condition qu’ils ne dépassent pas 40% du salaire du salarié.
Comme indiqué précédemment, en Colombie, le droit du travail et la jurisprudence prévoient certaines protections pour le salarié compte tenu de sa situation de subordination vis-à-vis de l’employeur.
Au contraire, un contrat de prestation de services, fondé sur une relation indépendante entre le contractant et le prestataire de services, ne confère au prestataire que certains avantages.
Par exemple, le prestataire de services doit assumer directement toutes les contributions au système de sécurité sociale. Compte tenu du nombre élevé de défaillances des contractants indépendants en ce qui concerne le respect de cette obligation, le gouvernement a décidé de modifier le mode de paiement.
C’est pourquoi le décret n° 1273 de 2018 a été adopté en Colombie, afin que les parties contractantes puissent retenir le paiement de telles charges et transférer ces fonds directement au système de sécurité sociale sans permettre à l’entrepreneur indépendant de toucher cet argent avant le transfert.
Contrairement aux contrats de travail, les contrats de prestation de services ne prévoient pas tous les paiements précédents, tels que le paiement des primes, les indemnités de licenciement, les intérêts sur les indemnités de départ, les congés payés et les avantages sociaux. En conséquence, certains employeurs ont utilisé la figure du contrat de prestation de services pour éviter ces dépenses et pour obtenir les services loués à un coût moindre.
Il est fréquent de voir de nombreuses entreprises avec un petit nombre d’employés réels et un grand nombre d’entrepreneurs indépendants qui sont embauchés de manière permanente en vertu de contrats de prestation de services mais rendent leurs services personnels sous la subordination de l’entreprise, ce qui engendre une relation de travail de facto.
C’est la raison pour laquelle un nombre très important de recours en matière de droit du travail entendus par les tribunaux du travail colombiens se réfèrent à des réclamations fondées sur des contrats indépendants qui allèguent qu’un contrat de travail a été conclu et que tous les paiements obligatoires liés au travail étaient dus.
Pour les sociétés étrangères opérant en Colombie, il est difficile de voir en quoi leurs de contrats prestation de services (largement utilisés dans les pays du Commonwealth) ne sont pas confirmés par les tribunaux colombiens, sur la base du principe du droit du travail selon lequel la réalité de la relation prévaut sur tout contrat écrit.
En ce sens, si l’entrepreneur indépendant est en mesure de prouver la présence des trois éléments de la relation de travail, il existe alors un contrat de travail, quel que soit le contrat de prestation de services signé entre les parties. Ces trois éléments sont: les services personnels, le paiement d’une indemnité et la subordination.
Dans son arrêt du 20 février 2019, la Cour suprême de justice colombienne a décidé que la temporalité et le caractère exceptionnel du contrat étaient des éléments essentiels des contrats de prestation de services. La Cour a, en outre, indiqué que lorsque les activités sous-traitées nécessitent une durée supérieure ou indéterminée qui dépasse le caractère transitoire, la partie contractante doit adopter une figure contractuelle d’un caractère plus permanent, à savoir un contrat de travail.
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Les conséquences économiques
Les conséquences économiques de la déclaration d’existence d’une relation de travail peuvent être très coûteuses, car elles impliquent des paiements rétroactifs de primes, de cotisations de sécurité sociale et d’indemnités de licenciement qui auraient dû être versés au contractant, en plus des pénalités applicables en vertu du la loi applicable.
Par conséquent, pour décider quelle figure contractuelle convient le mieux pour engager une personne, il est essentiel de déterminer si les services prestés ont un caractère permanent ou temporaire et exceptionnel.
L’élément clé pour distinguer un contrat de prestation de services d’un contrat de travail est peut-être la subordination.
La doctrine et la jurisprudence ont fourni plusieurs exemples de présomption de subordination, tels que: avoir un horaire de travail respecté régulièrement; recevoir des équipements pour exécuter les services tels que des ordinateurs, des outils ou un espace de travail; fournir une adresse électronique d’entreprise; et en général, traiter l’entrepreneur indépendant de la même manière que les salariés au sein de l’organisation.
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Conclusion
Lors de l’embauche de personnel en Colombie, les entreprises doivent faire attention à la nature des relations qu’elles établissent avec des particuliers au niveau national. Il est essentiel de rédiger un contrat qui reflète la réalité de la relation, tout en veillant à ce que les tâches requises par le contractant ne soient pas considérées comme relevant d’un contrat de travail par la jurisprudence.
L’inconvénient de la récente décision de la Cour suprême de justice est que tout entrepreneur embauché sur une base permanente semble être considéré comme un salarié même si l’élément de subordination n’est pas clair.
La bonne nouvelle est que, contrairement aux États-Unis, le système judiciaire civil colombien n’utilise pas la jurisprudence comme précédent obligatoire et que, par conséquent, chaque situation devra être étudiée et tranchée au cas par cas.

L’intelligence artificielle à la lumière de l’OCDE
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Introduction
L’intelligence artificielle (IA) est d’après le Dictionnaire Larousse « un ensemble de théories et de techniques mises en œuvre en vue de réaliser des machines capables de simuler l’intelligence humaine». Elle est utilisée dans de nombreux secteurs tels que la finance, les transports, la santé, ou encore la sécurité. Si elle présente des avantages, l’IA impose aux sociétés un certain nombre de défis, notamment en termes de changements économiques et d’inégalités, de concurrence, et de conséquences sur la démocratie et les droits de l’homme.
Les travaux de l’OCDE sur l’IA ont caractérisé l’intelligence artificielle comme « une technologie générique qui promet d’améliorer le bien-être des individus, de contribuer à une activité économique mondiale dynamique et durable, de stimuler l’innovation et la productivité, et d’aider à affronter les grands défis planétaires ».
Le fait que la recommandation soit fondée sur des valeurs en plus d’être axée sur des activités commerciales lui permet de s’adapter à toutes les utilisations de l’IA. Il faut donc que les gouvernements nationaux prennent conscience de l’importance de la création et de l’évolution de normes autour de l’IA, à la fois pour la réguler mais aussi pour en permettre le développement sûr et effectif.
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Elaboration de la recommandation
L’Organisation de coopération et de développement économiques (OCDE) et ses pays partenaires ont adopté le 22 mai 2019, la « Recommandation du Conseil sur l’intelligence artificielle », première norme intergouvernementale sur l’IA. Tous les pays membres de l’OCDE l’ont approuvée, avec des pays non membres : l’Argentine, le Brésil, la Colombie, le Costa Rica, le Pérou et la Roumanie. Même si elles sont non exécutoires, les recommandations de l’OCDE sont des énoncés influents sur lesquels les normes internationales et les législations internes s’appuient souvent.
La recommandation contient un ensemble de directives de politique publique sur l’IA. En effet, les gouvernements ont notamment convenu de respecter les normes internationales qui visent à garantir que ces systèmes d’information soient conçus pour être robustes, sûrs, équitables et fiables.
La recommandation de l’OCDE devient un cadre fondamental pour l’élaboration des politiques publiques relatives à l’IA dans les pays qui l’adoptent. Plusieurs pays membres de l’OCDE (la France, le Royaume-Uni, le Japon par exemple) ont mis en œuvre leurs propres stratégies nationales visant à encourager, réglementer, utiliser et mettre en œuvre des activités publiques et privées liées aux systèmes d’IA.
La recommandation de l’OCDE est le résultat du groupe de travail composé de plus de 50 experts internationaux représentant à la fois les gouvernements, les établissements universitaires, les entreprises, la société civile, les syndicats, les organisations internationales et le monde de la technologie.
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Les principes de la recommandation
La partie substantielle de la recommandation inclut une série de principes pour une gestion responsable et fiable de l’IA, dans le respect des droits de l’homme et des valeurs démocratiques. Les cinq principes de l’OCDE concernant l’IA sont les suivants:
- L’IA doit bénéficier aux populations et à la planète en promouvant la croissance inclusive, le développement durable et le bien-être.
- Les systèmes d’IA doivent être conçus de manière à respecter l’état de droit, les droits de l’homme, les valeurs démocratiques et la diversité, et doivent comporter des garde-fous appropriés, permettant par exemple une intervention humaine si nécessaire, afin de garantir une société juste et équitable.
- Les systèmes d’IA doivent être transparents et faire l’objet d’une divulgation responsable, afin que les individus comprennent les résultats obtenus et puissent réagir ou s’y objecter.
- Les systèmes d’IA doivent fonctionner de manière robuste et sûre tout au long de leurs cycles d’utilisation et d’exploitation. Les risques potentiels doivent être évalués et gérés en permanence.
- Les organisations et les personnes qui développent, déploient ou exploitent des systèmes d’IA doivent être responsables de leur bon fonctionnement.
Les principes de l’OCDE sur l’IA renforcent le caractère anthropocentrique de l’IA, en tant que système de traitement de l’information et de traitement de données visant à assurer le bien-être de l’espèce humaine. De la même manière, le caractère axiologique se renforce car l’IA doit répondre aux valeurs et aux principes de l’ensemble des instruments internationaux et nationaux faisant référence aux droits fondamentaux.
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Les risques face à l’IA et les responsabilités
La cyber sécurité est un autre pilier de l’IA. En effet, les systèmes d’information qui utilisent cette technologie d’IA peuvent se retrouver face à des cyber-attaques. Cela peut avoir des effets dévastateurs dans la mesure où des infrastructures privées comme publiques qui sont liées à des activités critiques peuvent être affectées, comme par exemple : la sécurité nationale, les services de santé et les systèmes de diffusion de l’information.
La responsabilité légale et réglementaire en matière d’IA est liée au contrôle exercé par les entreprises et les individus sur l’IA. En général, les activités d’IA peuvent être considérées comme des activités dangereuses et qui ainsi, exigent un devoir plus important de diligence. Les pays doivent donc être capables de déterminer des normes plus strictes en matière de prudence et de diligence. L’éthique, dans l’élaboration des systèmes d’IA, peut contribuer à l’existence d’une responsabilité renforcée et forcer l’utilisation de l’IA en conformité avec la loi.
Avant la date de publication du présent article, la Colombie n’a pas établi de règles relatives à l’IA, et n’a pas non plus envisagé ses répercussions pratiques dans les domaines économique, social et juridique.
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Le futur de la recommandation
Conformément aux principes énoncés, l’OCDE adresse aux gouvernements les recommandations suivantes concernant les politiques publiques relatives à l’IA:
- Faciliter les investissements publics et privés dans la recherche et le développement pour stimuler l’innovation dans une IA fiable.
- Promouvoir des écosystèmes d’IA accessibles, dotés d’une infrastructure numérique, de technologies et de mécanismes permettant le partage de données et de connaissances.
- Assurer un environnement de normes qui ouvre la voie au déploiement de systèmes d’IA fiables.
- Former des personnes ayant des compétences en IA et former des groupes de soutien pour une transition juste.
- Coopérer au-delà des frontières et des secteurs pour faire progresser l’administration responsable d’une IA fiable.
La prochaine étape pour l’OCDE sera l’élaboration d’un guide pratique pour la mise en œuvre des principes et recommandations susmentionnés.
Les pays de l’OCDE doivent définir leurs politiques publiques en matière d’IA de manière proactive et accélérée pour tirer profit de la transformation numérique qui a conduit à la quatrième révolution industrielle.
La Colombie a engagé la discussion préliminaire sur un document de politique publique du Conseil National de Politique Économique et Sociale (CONPES) dans lequel seront définis les paramètres d’incitation pour la mise en œuvre et l’application pratique du système d’IA.
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Conclusion
La portée pratique des systèmes d’IA dépend de leur intégration effective dans les secteurs de production, de l’industrie et du commerce ainsi que de leur capacité à influencer et à affecter les processus sociaux. En ce sens, la nécessité d’une plus grande intervention juridique et réglementaire dépendra en grande partie de l’impact de l’IA sur la société, qui se produira progressivement au cours de la prochaine décennie.
Bien que le moment où l’IA remplace les qualités humaines fondamentales est encore lointain, il est important que l’OCDE (et la Colombie, main dans la main avec l’Organisation) trace des pistes à court terme pour les politiques publiques liées à l’impact économique, politique, juridique et réglementaire de l’IA.

Comment le plan national de développement impacte le secteur énergétique colombien?
Introduction
Le Plan national de développement 2018-2022 «Pacte pour la Colombie, Pacte pour l’équité» (ci-après dénommé «PND») est entré en vigueur en mai 2019. Riche de 336 articles et prévoyant 1.096.000 milliards de pesos colombiens (292 milliards d’euros) de dépenses sur la période, le PND vise notamment à sortir sur la période 1,5 million de Colombiens de la pauvreté extrême, à créer 1,6 million d’emplois et à scolariser 2 millions d’enfants en maternelle.
Le PND a catalogué de manière décisive le secteur de l’énergie colombien (qui regroupe les secteurs des mines, de l’électricité, du pétrole et du gaz) comme l’une des pierres angulaires de la création de revenus par l’Etat et de développement régional.
Avant de présenter les changements les plus visibles apportés par le PND à ce sujet, il est important de noter qu’en collaboration avec d’autres autorités, le gouvernement a préparé le document intitulé « Les Bases du plan national de développement 2018-2022» (ci-après: «Bases du PND»). Ce dernier développe de manière plus détaillée les 16 pactes à travers lesquels les objectifs de développement doivent être atteints.
Selon l’article 2 de la loi sur le PND, les bases du PND font partie intégrante de la première.
Croissance socio-économique
Une fois la structure organique du PND décomposée, il est évident que le secteur de l’énergie est considéré comme un moteur de la croissance socio-économique (Pacte 9 du PND). En effet, avec un total de 97 874 millions de pesos colombiens, il s’agit du troisième pacte de l’ensemble du PND en ce qui concerne l’augmentation des ressources nationales. Cela est suffisamment éloquent pour démontrer l’intention décisive de préparer la voie pour les parties prenantes nationales et étrangères d’élaborer des plans ambitieux pour utiliser les ressources naturelles de manière efficace et responsable. Le PND s’est fixé comme objectif concret d’augmenter l’indice d’attraction des investissements de 56,1 à 60 au cours des quatre prochaines années.
Le secteur de l’énergie a été présenté comme un «cheval de bataille» stratégique
Extension de la couverture en énergie électrique
L’article 126 contient une autre disposition importante du PND sur le secteur de l’énergie et sa capacité à générer de la richesse. Elle est conçue pour inciter les investissements privés dans le secteur de l’électricité. Elle donne mandat à l’ Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD, en tant qu’organe institutionnel chargé d’évaluer et d’approuver les investissements financés par le Fonds pour la science, la technologie et l’innovation, pour donner la priorité aux projets visant à élargir la couverture en énergie électrique.
Donc l’OCAD doit émettre une autorisation pour approuver le financement de projets liés à la couverture en électricité pour un montant maximal de 500 milliards de pesos colombiens. Des incitations similaires sont accordées pour la production d’énergie à partir de sources d’énergie renouvelable. L’article 179 étend de 5 à 15 ans la période au cours de laquelle les investisseurs dans les énergies renouvelables ont le droit de déduire 50% de ces investissements sur leur impôt sur le revenu.
Malgré le fait que le PND ait l’intention de diversifier la matrice énergétique nationale et envisage de générer 1500 mégawatts d’électricité à partir des énergies renouvelables au cours des quatre prochaines années, il est indéniable que le gouvernement colombien continue de s’appuyer sur le secteur primaire. Celui-ci est un moyen de tirer profit des flux monétaires et des ressources naturelles – principalement le pétrole – pour accroître les investissements directs étrangers. Le PND et ses fondements sont explicites : ils considèrent les ressources naturelles non renouvelables comme des outils essentiels pour financer les plans de réduction de la pauvreté et le développement régional.
Les réserves de pétrole, un plan en deux temps
L’objectif premier du PND est d’accroître les réserves de pétrole afin de garantir son autosuffisance à moyen et long terme (on estime actuellement que les réserves de pétrole garantissent l’autosuffisance de la Colombie pendant 5,7 ans). Pour y parvenir, même si cela n’a pas été explicitement mentionné dans la loi du PND, les bases du PND envisagent un plan à deux volets.
Viabilité de l’exploration et de la production.
Premièrement, il autorise le ministère de l’Énergie colombien à étudier la viabilité à la fois de l’exploration et de la production de réservoirs d’énergies renouvelables (principalement exploitables par fracturation hydraulique, ou fracking). En outre, il recommande à l’Agence nationale des hydrocarbures (ANH) d’élaborer des études techniques afin d’actualiser et de compléter les connaissances actuelles en matière d’exploration et de production de réservoirs d’énergies renouvelables. Cela permettrait de déterminer les zones dans lesquelles ces activités doivent être exercées, ainsi que les impacts sociaux-environnementaux liés. Le ministère de l’Environnement est également chargé de définir les termes de référence à utiliser pour l’élaboration des études d’impact sur l’environnement liés aux projets de production de réservoirs d’énergies renouvelables.
Consolider les projets de production en mer.
La deuxième stratégie vise à consolider les projets de production en mer. Pour ce faire, le PND ordonne à différentes autorités administratives, notamment les ministères de l’Énergie, de l’Environnement, des Transports, de la Défense nationale et du Travail, de travailler solidairement afin d’élaborer des normes techniques garantissant des conditions de sécurité dans les processus de production. En outre, ces entités doivent mettre en œuvre le plan national d’urgence pour prévenir et maîtriser les déversements d’hydrocarbures en mer. Le ministère de l’Environnement est spécialement chargé de publier les termes de référence pour guider l’élaboration des études d’impact sur l’environnement pour les projets en mer, de développer le Manuel de compensation des écosystèmes marins et côtiers et de mettre en œuvre le programme d’exploration sismique marine afin de garantir l’application des meilleures normes internationales pour les projets d’exploitation en mer.
Conclusion
Les conditions sont réunies pour que les investissements directs à l’étranger augmentent, en particulier dans les projets liés à l’énergie. L’industrie extractive demande, essentiellement, la stabilité institutionnelle et juridique. Il est nécessaire que les «règles du jeu» soient cohérentes et inspirées du travail coordonné des autorités nationales et régionales. Le manque de certitude quant aux conditions d’investissement et aux régimes applicables affecte à la fois les investisseurs et les territoires où les projets doivent être développés. Nul doute que c’est l’un des défis majeurs des autorités administratives en charge de diriger les processus d’exploitation des ressources naturelles, compte tenu en particulier de l’importance qu’il y aura dans les quatre prochaines années d’exploiter des réservoirs d’énergies renouvelables.
Nous espérons que cet article était intéressant et vous aidera à mieux comprendre l’impact du Plan national de développement colombien sur le secteur de l’énergie. Si vous souhaitez avoir plus de détails sur le droit de l’énergie ou le droit du pétrole et du gaz sur le marché colombien, n’hésitez pas à nous contacter pour plus de détails.
