• Introduction

Les contrats de prestation de services ont traditionnellement été privilégiés par les employeurs pour éviter le paiement de primes, de charges et autres avantages inhérents aux relations de travail conformément au droit du travail colombien. 

En conséquence, la jurisprudence colombienne a appliqué de manière cohérente le principe constitutionnel de « réalité du contrat », en vertu duquel les autorités judiciaires doivent évaluer les preuves de manière conjointe et selon les principes du « bon jugement » afin de déterminer s’il existe de facto une relation indépendante de prestation de services ou un contrat de travail.

Donc, les juges doivent déterminer, au-delà des aspects formels, s’il existe une relation de travail sous-jacente au contrat conclu. Cette conclusion ne peut être rendue qu’après une analyse approfondie des circonstances dans lesquelles le contrat a été élaboré, afin d’assurer que ce qui a été convenu entre les parties corresponde à la réalité.

• Contrats de services vs contrats de travail

Comme dans la plupart des pays d’Amérique latine, le droit du travail colombien impose une lourde charge aux employeurs en ce qui concerne les mesures de protection des salariés. Outre le paiement des salaires, la réglementation prévoit un certain nombre d’obligations que tous les employeurs doivent respecter, peu importe leur nature ou leur secteur d’activité.

Par exemple, les employeurs doivent affilier leurs employés à des fonds pour la santé, la retraite et pour les risques professionnels, et ainsi cotiser à ces fonds tous les mois. 

De même, tous les employeurs doivent cotiser à une entité de protection sociale appelée « fonds de compensation familiale » (du nom espagnol «caja de compensación familiar»).

 Plusieurs fonds de ce type opèrent dans tout le pays dans le but de fournir une aide sociale aux salariés. Ils possèdent des supermarchés, des pharmacies, des hôtels, des centres sportifs et fournissent également aux salariés une assistance économique pour l’éducation et le logement, entre autres.

Les salariés bénéficient également de rémunérations supplémentaires telles que:

1. a) Une indemnité de départ à payer une fois par an, correspondant à un salaire mensuel, versée directement au fonds choisi par le salarié;
2. b) Les intérêts sur les indemnités de départ, qui sont payés annuellement directement au salarié et correspondent à 12% de son salaire mensuel;
3. c) Prime de services correspondant à un salaire mensuel par an et versée en deux fois;
4. d) Vacances payées correspondant à quinze jours ouvrables par an.

De plus, employeur et employé peuvent convenir de rémunérations supplémentaires qui ne peuvent pas être considérées comme faisant partie du salaire et ne sont donc pas soumises aux cotisations de sécurité sociale, à condition qu’ils ne dépassent pas 40% du salaire du salarié.

Comme indiqué précédemment, en Colombie, le droit du travail et la jurisprudence prévoient certaines protections pour le salarié compte tenu de sa situation de subordination vis-à-vis de l’employeur. 

Au contraire, un contrat de prestation de services, fondé sur une relation indépendante entre le contractant et le prestataire de services, ne confère au prestataire que certains avantages. 

Par exemple, le prestataire de services doit assumer directement toutes les contributions au système de sécurité sociale. Compte tenu du nombre élevé de défaillances des contractants indépendants en ce qui concerne le respect de cette obligation, le gouvernement a décidé de modifier le mode de paiement. 

C’est pourquoi le décret n° 1273 de 2018 a été adopté en Colombie, afin que les parties contractantes puissent retenir le paiement de telles charges et transférer ces fonds directement au système de sécurité sociale sans permettre à l’entrepreneur indépendant de toucher cet argent avant le transfert.

Contrairement aux contrats de travail, les contrats de prestation de services ne prévoient pas tous les paiements précédents, tels que le paiement des primes, les indemnités de licenciement, les intérêts sur les indemnités de départ, les congés payés et les avantages sociaux. En conséquence, certains employeurs ont utilisé la figure du contrat de prestation de services pour éviter ces dépenses et pour obtenir les services loués à un coût moindre.

Il est fréquent de voir de nombreuses entreprises avec un petit nombre d’employés réels et un grand nombre d’entrepreneurs indépendants qui sont embauchés de manière permanente en vertu de contrats de prestation de services mais rendent leurs services personnels sous la subordination de l’entreprise, ce qui engendre une relation de travail de facto. 

C’est la raison pour laquelle un nombre très important de recours en matière de droit du travail entendus par les tribunaux du travail colombiens se réfèrent à des réclamations fondées sur des contrats indépendants qui allèguent qu’un contrat de travail a été conclu et que tous les paiements obligatoires liés au travail étaient dus.

Pour les sociétés étrangères opérant en Colombie, il est difficile de voir en quoi leurs de contrats prestation de services (largement utilisés dans les pays du Commonwealth) ne sont pas confirmés par les tribunaux colombiens, sur la base du principe du droit du travail selon lequel la réalité de la relation prévaut sur tout contrat écrit. 

En ce sens, si l’entrepreneur indépendant est en mesure de prouver la présence des trois éléments de la relation de travail, il existe alors un contrat de travail, quel que soit le contrat de prestation de services signé entre les parties. Ces trois éléments sont: les services personnels, le paiement d’une indemnité et la subordination.

Dans son arrêt du 20 février 2019, la Cour suprême de justice colombienne a décidé que la temporalité et le caractère exceptionnel du contrat étaient des éléments essentiels des contrats de prestation de services. La Cour a, en outre, indiqué que lorsque les activités sous-traitées nécessitent une durée supérieure ou indéterminée qui dépasse le caractère transitoire, la partie contractante doit adopter une figure contractuelle d’un caractère plus permanent, à savoir un contrat de travail.

• Les conséquences économiques

Les conséquences économiques de la déclaration d’existence d’une relation de travail peuvent être très coûteuses, car elles impliquent des paiements rétroactifs de primes, de cotisations de sécurité sociale et d’indemnités de licenciement qui auraient dû être versés au contractant, en plus des pénalités applicables en vertu du la loi applicable.

 Par conséquent, pour décider quelle figure contractuelle convient le mieux pour engager une personne, il est essentiel de déterminer si les services prestés ont un caractère permanent ou temporaire et exceptionnel.

L’élément clé pour distinguer un contrat de prestation de services d’un contrat de travail est peut-être la subordination.

La doctrine et la jurisprudence ont fourni plusieurs exemples de présomption de subordination, tels que: avoir un horaire de travail respecté régulièrement; recevoir des équipements pour exécuter les services tels que des ordinateurs, des outils ou un espace de travail; fournir une adresse électronique d’entreprise; et en général, traiter l’entrepreneur indépendant de la même manière que les salariés au sein de l’organisation.

• Conclusion

Lors de l’embauche de personnel en Colombie, les entreprises doivent faire attention à la nature des relations qu’elles établissent avec des particuliers au niveau national. Il est essentiel de rédiger un contrat qui reflète la réalité de la relation, tout en veillant à ce que les tâches requises par le contractant ne soient pas considérées comme relevant d’un contrat de travail par la jurisprudence. 

L’inconvénient de la récente décision de la Cour suprême de justice est que tout entrepreneur embauché sur une base permanente semble être considéré comme un salarié même si l’élément de subordination n’est pas clair.

 La bonne nouvelle est que, contrairement aux États-Unis, le système judiciaire civil colombien n’utilise pas la jurisprudence comme précédent obligatoire et que, par conséquent, chaque situation devra être étudiée et tranchée au cas par cas.

Introduction

Le Plan national de développement 2018-2022 «Pacte pour la Colombie, Pacte pour l’équité» (ci-après dénommé «PND») est entré en vigueur en mai 2019. Riche de 336 articles et prévoyant 1.096.000 milliards de pesos colombiens (292 milliards d’euros) de dépenses sur la période, le PND vise notamment à sortir sur la période 1,5 million de Colombiens de la pauvreté extrême, à créer 1,6 million d’emplois et à scolariser 2 millions d’enfants en maternelle.

Le PND a catalogué de manière décisive le secteur de l’énergie colombien (qui regroupe les secteurs des mines, de l’électricité, du pétrole et du gaz) comme l’une des pierres angulaires de la création de revenus par l’Etat et de développement régional.

Avant de présenter les changements les plus visibles apportés par le PND à ce sujet, il est important de noter qu’en collaboration avec d’autres autorités, le gouvernement a préparé le document intitulé « Les Bases du plan national de développement 2018-2022» (ci-après: «Bases du PND»). Ce dernier développe de manière plus détaillée les 16 pactes à travers lesquels les objectifs de développement doivent être atteints. 

Selon l’article 2 de la loi sur le PND, les bases du PND font partie intégrante de la première. 

Croissance socio-économique

Une fois la structure organique du PND décomposée, il est évident que le secteur de l’énergie est considéré comme un moteur de la croissance socio-économique (Pacte 9 du PND). En effet, avec un total de 97 874 millions de pesos colombiens, il s’agit du troisième pacte de l’ensemble du PND en ce qui concerne l’augmentation des ressources nationales. Cela est suffisamment éloquent pour démontrer l’intention décisive de préparer la voie pour les parties prenantes nationales et étrangères d’élaborer des plans ambitieux pour utiliser les ressources naturelles de manière efficace et responsable. Le PND s’est fixé comme objectif concret d’augmenter l’indice d’attraction des investissements de 56,1 à 60 au cours des quatre prochaines années. 

Le secteur de l’énergie a été présenté comme un «cheval de bataille» stratégique

Extension de la couverture en énergie électrique

L’article 126 contient une autre disposition importante du PND sur le secteur de l’énergie et sa capacité à générer de la richesse. Elle est conçue pour inciter les investissements privés dans le secteur de l’électricité. Elle donne mandat à l’ Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD, en tant qu’organe institutionnel chargé d’évaluer et d’approuver les investissements financés par le Fonds pour la science, la technologie et l’innovation, pour donner la priorité aux projets visant à élargir la couverture en énergie électrique.

Donc l’OCAD doit émettre une autorisation pour approuver le financement de projets liés à la couverture en électricité pour un montant maximal de 500 milliards de pesos colombiens. Des incitations similaires sont accordées pour la production d’énergie à partir de sources d’énergie renouvelable. L’article 179 étend de 5 à 15 ans la période au cours de laquelle les investisseurs dans les énergies renouvelables ont le droit de déduire 50% de ces investissements sur leur impôt sur le revenu.

Malgré le fait que le PND ait l’intention de diversifier la matrice énergétique nationale et envisage de générer 1500 mégawatts d’électricité à partir des énergies renouvelables au cours des quatre prochaines années, il est indéniable que le gouvernement colombien continue de s’appuyer sur le secteur primaire. Celui-ci est un moyen de tirer profit des flux monétaires et des ressources naturelles – principalement le pétrole – pour accroître les investissements directs étrangers. Le PND et ses fondements sont explicites : ils considèrent les ressources naturelles non renouvelables comme des outils essentiels pour financer les plans de réduction de la pauvreté et le développement régional. 

Les réserves de pétrole, un plan en deux temps

L’objectif premier du PND est d’accroître les réserves de pétrole afin de garantir son autosuffisance à moyen et long terme (on estime actuellement que les réserves de pétrole garantissent l’autosuffisance de la Colombie pendant 5,7 ans). Pour y parvenir, même si cela n’a pas été explicitement mentionné dans la loi du PND, les bases du PND envisagent un plan à deux volets.

Viabilité de l’exploration et de la production.

Premièrement, il autorise le ministère de l’Énergie colombien à étudier la viabilité à la fois de l’exploration et de la production de réservoirs d’énergies renouvelables (principalement exploitables par fracturation hydraulique, ou fracking). En outre, il recommande à l’Agence nationale des hydrocarbures (ANH) d’élaborer des études techniques afin d’actualiser et de compléter les connaissances actuelles en matière d’exploration et de production de réservoirs d’énergies renouvelables. Cela permettrait de déterminer les zones dans lesquelles ces activités doivent être exercées, ainsi que les impacts sociaux-environnementaux liés. Le ministère de l’Environnement est également chargé de définir les termes de référence à utiliser pour l’élaboration des études d’impact sur l’environnement liés aux projets de production de réservoirs d’énergies renouvelables.

Consolider les projets de production en mer.

La deuxième stratégie vise à consolider les projets de production en mer. Pour ce faire, le PND ordonne à différentes autorités administratives, notamment les ministères de l’Énergie, de l’Environnement, des Transports, de la Défense nationale et du Travail, de travailler solidairement afin d’élaborer des normes techniques garantissant des conditions de sécurité dans les processus de production. En outre, ces entités doivent mettre en œuvre le plan national d’urgence pour prévenir et maîtriser les déversements d’hydrocarbures en mer. Le ministère de l’Environnement est spécialement chargé de publier les termes de référence pour guider l’élaboration des études d’impact sur l’environnement pour les projets en mer, de développer le Manuel de compensation des écosystèmes marins et côtiers et de mettre en œuvre le programme d’exploration sismique marine afin de garantir l’application des meilleures normes internationales pour les projets d’exploitation en mer.

Conclusion

Les conditions sont réunies pour que les investissements directs à l’étranger augmentent, en particulier dans les projets liés à l’énergie. L’industrie extractive demande, essentiellement, la stabilité institutionnelle et juridique. Il est nécessaire que les «règles du jeu» soient cohérentes et inspirées du travail coordonné des autorités nationales et régionales. Le manque de certitude quant aux conditions d’investissement et aux régimes applicables affecte à la fois les investisseurs et les territoires où les projets doivent être développés. Nul doute que c’est l’un des défis majeurs des autorités administratives en charge de diriger les processus d’exploitation des ressources naturelles, compte tenu en particulier de l’importance qu’il y aura dans les quatre prochaines années d’exploiter des réservoirs d’énergies renouvelables.

Nous espérons que cet article était intéressant et vous aidera à mieux comprendre l’impact du Plan national de développement colombien sur le secteur de l’énergie. Si vous souhaitez avoir plus de détails sur le droit de l’énergie ou le droit du pétrole et du gaz sur le marché colombien, n’hésitez pas à nous contacter pour plus de détails.

Introduction

Dans un monde où les économies sont de plus en plus interdépendantes, il apparait une grande nécessité d’améliorer le cadre juridique pour faciliter les échanges et les investissements internationaux. 

L’agenda de nombreuses organisations internationales telles que l’OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle), la CNUCED (Commission des Nations-Unies sur le Commerce et le Développement), l’OCDE (Organisation de Coopération et de Développement Economiques) et l’OMC (Organisation Mondiale du Commerce) avait, il y a vingt ans, pour horizon les nouvelles technologies de l’information. La CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international) a dirigé des travaux au niveau international, au sein des Nations Unies, sur des questions jugées pertinentes, telles que: le commerce électronique, les contrats par des moyens numériques, la validité et l’efficacité des informations contenues dans les messages de données ainsi que les méthodes d’authentification et d’intégrité dans ce nouvel environnement.

La CNUDCI, joue un rôle important dans la mise en place de ce cadre conformément à son mandat, qui est d’encourager l’harmonisation et la modernisation progressives du droit commercial international en élaborant des instruments, législatifs ou non, dont elle encourage l’utilisation et l’adoption dans un certain nombre de domaines clefs du droit commercial. Parmi ces textes figurent notamment la loi type sur le commerce électronique de 1996, qui a pour objet de permettre et de faciliter le commerce électronique en proposant aux législateurs nationaux un ensemble de règles dont le but est de lever les obstacles juridiques et d’augmenter la sécurité juridique. 

La Colombie, comme une soixantaine d’autres pays, est membre de la CNUDCI. Par conséquent, en 1999, la Colombie a adopté la loi type pour réglementer le commerce électronique au niveau national. A l’époque, la force du Digital dans la société et dans l’économie était à peine perceptible. Pour le législateur, mener à bien une interaction avec la technologie n’était pas une tâche facile. Nous étions proches de l’explosion de la bulle Internet, mais il restait encore une période d’optimisme quant à l’impact d’Internet sur le monde. Vingt ans après, les activités commerciales par voie électronique se sont développées et le volume des transactions n’a cessé d’augmenter.

La loi type de 1996 sur le commerce électronique et la loi type de 2001 sur les signatures électroniques de la CNUDCI matérialisent un corpus normatif qui caractérise un modèle de droit uniforme à vocation internationale. Avec la loi colombienne  n°527 de 1999, certains aspects des relations B2B (Business to business)ont été réglementés, puis avec la loi n°1480 de 2011 sur le statut du consommateur, les droits et obligations des consommateurs et des fournisseurs de commerce électronique dans les transactions B2C (Business to consumer) ont été déterminés.

La Colombie commémore aujourd’hui vingt ans d’intégration de ce modèle dans son système juridique et il est temps de procéder à une évaluation préliminaire de sa pertinence, de son application et de son expansion dans la vie quotidienne des opérateurs juridiques du monde numérique. 

Il n’existe pas de norme parfaite, ni de modèle réglementaire idéal, mais il est vrai que le modèle de commerce électronique de la CNUDCI a été adopté par de nombreux pays et n’a pas nécessité d’ajustements notables en raison des vertus des études sérieuses réalisées au préalable.

Les principes de la loi 527 de 1999

La loi n°527 de 1999 reprend une série de principes et de règles du modèle juridique de la CNUDCI sur le commerce électronique qui n’existaient pas dans le droit privé colombien.

Le principe d’équivalence permet la validité, l’efficacité et l’authenticité des documents, des contrats et, en général, de l’information et des moyens électroniques.

L’équivalence du modèle de la CNUDCI se trouve en Colombie dans la loi n°527 mais aussi dans l’ensemble du système juridique colombien. Au-delà des relations privées, les points d’intersection ont atteint le droit des marchés publics, les fonctions notariales (dont l’enregistrement des biens), les procédures judiciaires et les services publics. 

Il ne faut donc pas nier les effets juridiques ou la force contraignante d’un message de données, par le simple fait qu’il se présente sous cette forme. Cela a été reconnu par les tribunaux, notamment, la Cour constitutionnelle colombienne a confirmé que les principes juridiques contenus dans la loi sur le commerce électronique s’appliquent à toutes les relations juridiques établies au moyen de messages de données. 

Comme tous les instruments juridiques publiés par la CNUDCI, le modèle de commerce électronique est chargé de donner une interprétation internationale, alimentant la doctrine et la jurisprudence nationale d’une pluralité de sources qui enrichissent le débat et son application uniforme à l’échelle globale.

Nouveaux concepts et innovations juridiques introduits par la loi 527 de 1999

La loi n°527 de 1999 a incorporé dans le système juridique colombien de nouveaux concepts, tels que les messages de données, le contrat électronique, les principes du commerce électronique, les signatures électroniques et numériques ainsi que les entités de certification numérique. 

Tous ces nouveaux concepts visaient à reconnaître la transformation de la signature et du contenu contractuel, et reconnaître la validité et l’efficacité juridique de l’information numérique, la nouvelle interprétation des relations juridiques dématérialisées ainsi que la fourniture de méthodes d’authenticité et d’intégrité des transactions et des échanges électroniques. 

Avec le modèle de réglementation, la loi n°527 a entamé une ère d’expérimentation et de transformation visant à reconnaître l’importance croissante du cyberespace et de l’environnement numérique. La révolution de l’Internet a constitué à la fin du siècle précédent un défi sans précédent dans lequel les solutions juridiques traditionnelles ne constituaient pas nécessairement des références valables ou complètes.

Les nouveaux modèles de commerce par voie électronique trouvent ainsi dans la loi n°527 de 1999 le contexte et la base juridique qui permettent leurs fonctionnements, comme par exemple : la sous-traitance électronique, l’offre et l’acceptation commerciale par voie, les algorithmes des  smart contrats qui développent des contrats électroniques avec une exécution automatisée ou encore les assistants virtuels qui interagissent avec d’autres systèmes d’information ou avec les êtres humains par le biais de messages de données.

L’avenir et les perspectives de la loi 527 de 1999

La loi n°527 est une norme structurelle et fondamentale qui a vocation à perdurer. Les règles et principes ainsi que les concepts juridiques créés par cette loi nous permettent de prédire leur pérennité, mais plusieurs défis se présenteront à l’avenir:

1. Son adaptation aux changements technologiques (technologies émergentes et perturbatrices) sur le marché et dans la société 
2. Sa plus grande diffusion et application dans les pays qui ne font que progresser dans la transformation numérique des entreprises et du secteur public.
3. L’approfondissement du commerce électronique en tant que transaction complète allant de l’offre commerciale numérique au paiement et à la facture électronique obligeant à compléter la loi avec d’autres sujets propres à ce cycle complet d’activité commerciale. 
4. La consolidation du commerce électronique transfrontalier face aux normes de validité et d’existence dans un paysage local.

En espérant que l’article vous aura intéressé. N’hésitez pas à nous contacter pour en savoir plus sur le droit du secteur IT.

Le 22 novembre dernier, la Direction Nationale des Douanes (DIAN) a mis en place la possibilité d’effectuer des versements mensuels provisoires volontaires anticipés de l’impôt sur le revenu dans le secteur des hydrocarbures et des produits miniers par le Décret 2146 de 2018.

Les contribuables de ce secteur qui profiteront de ce régime à compter du 1er janvier 2019 pourront déclarer et payer la valeur correspondant à 4,5% de la valeur brute du paiement ou crédit sur compte en devise étrangère pour l’exportation de produits d’hydrocarbures ou miniers. Pour les mois de novembre et décembre 2018, le taux sera de 50%.

Ceux qui optent pour le système seront dispensés de déclarer et de payer la retenue à la source régulière, dès le moment où ils entrent dans le système d’exception et tant qu’ils y resteront. Le paiement sera dû conformément au calendrier fiscal et, dans le cas des personnes appliquant en novembre et décembre 2018, la date limite de paiement sera le 28 décembre.

Cette règle vise à tirer parti de la liquidité générée par la hausse des prix du pétrole et des produits du secteur minier et servira certainement à couvrir une partie du manque de ressources annoncé dans le budget national pour 2019.