• Introduction

Les contrats de prestation de services ont traditionnellement été privilégiés par les employeurs pour éviter le paiement de primes, de charges et autres avantages inhérents aux relations de travail conformément au droit du travail colombien. 

En conséquence, la jurisprudence colombienne a appliqué de manière cohérente le principe constitutionnel de « réalité du contrat », en vertu duquel les autorités judiciaires doivent évaluer les preuves de manière conjointe et selon les principes du « bon jugement » afin de déterminer s’il existe de facto une relation indépendante de prestation de services ou un contrat de travail.

Donc, les juges doivent déterminer, au-delà des aspects formels, s’il existe une relation de travail sous-jacente au contrat conclu. Cette conclusion ne peut être rendue qu’après une analyse approfondie des circonstances dans lesquelles le contrat a été élaboré, afin d’assurer que ce qui a été convenu entre les parties corresponde à la réalité.

• Contrats de services vs contrats de travail

Comme dans la plupart des pays d’Amérique latine, le droit du travail colombien impose une lourde charge aux employeurs en ce qui concerne les mesures de protection des salariés. Outre le paiement des salaires, la réglementation prévoit un certain nombre d’obligations que tous les employeurs doivent respecter, peu importe leur nature ou leur secteur d’activité.

Par exemple, les employeurs doivent affilier leurs employés à des fonds pour la santé, la retraite et pour les risques professionnels, et ainsi cotiser à ces fonds tous les mois. 

De même, tous les employeurs doivent cotiser à une entité de protection sociale appelée « fonds de compensation familiale » (du nom espagnol «caja de compensación familiar»).

 Plusieurs fonds de ce type opèrent dans tout le pays dans le but de fournir une aide sociale aux salariés. Ils possèdent des supermarchés, des pharmacies, des hôtels, des centres sportifs et fournissent également aux salariés une assistance économique pour l’éducation et le logement, entre autres.

Les salariés bénéficient également de rémunérations supplémentaires telles que:

1. a) Une indemnité de départ à payer une fois par an, correspondant à un salaire mensuel, versée directement au fonds choisi par le salarié;
2. b) Les intérêts sur les indemnités de départ, qui sont payés annuellement directement au salarié et correspondent à 12% de son salaire mensuel;
3. c) Prime de services correspondant à un salaire mensuel par an et versée en deux fois;
4. d) Vacances payées correspondant à quinze jours ouvrables par an.

De plus, employeur et employé peuvent convenir de rémunérations supplémentaires qui ne peuvent pas être considérées comme faisant partie du salaire et ne sont donc pas soumises aux cotisations de sécurité sociale, à condition qu’ils ne dépassent pas 40% du salaire du salarié.

Comme indiqué précédemment, en Colombie, le droit du travail et la jurisprudence prévoient certaines protections pour le salarié compte tenu de sa situation de subordination vis-à-vis de l’employeur. 

Au contraire, un contrat de prestation de services, fondé sur une relation indépendante entre le contractant et le prestataire de services, ne confère au prestataire que certains avantages. 

Par exemple, le prestataire de services doit assumer directement toutes les contributions au système de sécurité sociale. Compte tenu du nombre élevé de défaillances des contractants indépendants en ce qui concerne le respect de cette obligation, le gouvernement a décidé de modifier le mode de paiement. 

C’est pourquoi le décret n° 1273 de 2018 a été adopté en Colombie, afin que les parties contractantes puissent retenir le paiement de telles charges et transférer ces fonds directement au système de sécurité sociale sans permettre à l’entrepreneur indépendant de toucher cet argent avant le transfert.

Contrairement aux contrats de travail, les contrats de prestation de services ne prévoient pas tous les paiements précédents, tels que le paiement des primes, les indemnités de licenciement, les intérêts sur les indemnités de départ, les congés payés et les avantages sociaux. En conséquence, certains employeurs ont utilisé la figure du contrat de prestation de services pour éviter ces dépenses et pour obtenir les services loués à un coût moindre.

Il est fréquent de voir de nombreuses entreprises avec un petit nombre d’employés réels et un grand nombre d’entrepreneurs indépendants qui sont embauchés de manière permanente en vertu de contrats de prestation de services mais rendent leurs services personnels sous la subordination de l’entreprise, ce qui engendre une relation de travail de facto. 

C’est la raison pour laquelle un nombre très important de recours en matière de droit du travail entendus par les tribunaux du travail colombiens se réfèrent à des réclamations fondées sur des contrats indépendants qui allèguent qu’un contrat de travail a été conclu et que tous les paiements obligatoires liés au travail étaient dus.

Pour les sociétés étrangères opérant en Colombie, il est difficile de voir en quoi leurs de contrats prestation de services (largement utilisés dans les pays du Commonwealth) ne sont pas confirmés par les tribunaux colombiens, sur la base du principe du droit du travail selon lequel la réalité de la relation prévaut sur tout contrat écrit. 

En ce sens, si l’entrepreneur indépendant est en mesure de prouver la présence des trois éléments de la relation de travail, il existe alors un contrat de travail, quel que soit le contrat de prestation de services signé entre les parties. Ces trois éléments sont: les services personnels, le paiement d’une indemnité et la subordination.

Dans son arrêt du 20 février 2019, la Cour suprême de justice colombienne a décidé que la temporalité et le caractère exceptionnel du contrat étaient des éléments essentiels des contrats de prestation de services. La Cour a, en outre, indiqué que lorsque les activités sous-traitées nécessitent une durée supérieure ou indéterminée qui dépasse le caractère transitoire, la partie contractante doit adopter une figure contractuelle d’un caractère plus permanent, à savoir un contrat de travail.

• Les conséquences économiques

Les conséquences économiques de la déclaration d’existence d’une relation de travail peuvent être très coûteuses, car elles impliquent des paiements rétroactifs de primes, de cotisations de sécurité sociale et d’indemnités de licenciement qui auraient dû être versés au contractant, en plus des pénalités applicables en vertu du la loi applicable.

 Par conséquent, pour décider quelle figure contractuelle convient le mieux pour engager une personne, il est essentiel de déterminer si les services prestés ont un caractère permanent ou temporaire et exceptionnel.

L’élément clé pour distinguer un contrat de prestation de services d’un contrat de travail est peut-être la subordination.

La doctrine et la jurisprudence ont fourni plusieurs exemples de présomption de subordination, tels que: avoir un horaire de travail respecté régulièrement; recevoir des équipements pour exécuter les services tels que des ordinateurs, des outils ou un espace de travail; fournir une adresse électronique d’entreprise; et en général, traiter l’entrepreneur indépendant de la même manière que les salariés au sein de l’organisation.

• Conclusion

Lors de l’embauche de personnel en Colombie, les entreprises doivent faire attention à la nature des relations qu’elles établissent avec des particuliers au niveau national. Il est essentiel de rédiger un contrat qui reflète la réalité de la relation, tout en veillant à ce que les tâches requises par le contractant ne soient pas considérées comme relevant d’un contrat de travail par la jurisprudence. 

L’inconvénient de la récente décision de la Cour suprême de justice est que tout entrepreneur embauché sur une base permanente semble être considéré comme un salarié même si l’élément de subordination n’est pas clair.

 La bonne nouvelle est que, contrairement aux États-Unis, le système judiciaire civil colombien n’utilise pas la jurisprudence comme précédent obligatoire et que, par conséquent, chaque situation devra être étudiée et tranchée au cas par cas.

Introduction

Le Plan national de développement 2018-2022 «Pacte pour la Colombie, Pacte pour l’équité» (ci-après dénommé «PND») est entré en vigueur en mai 2019. Riche de 336 articles et prévoyant 1.096.000 milliards de pesos colombiens (292 milliards d’euros) de dépenses sur la période, le PND vise notamment à sortir sur la période 1,5 million de Colombiens de la pauvreté extrême, à créer 1,6 million d’emplois et à scolariser 2 millions d’enfants en maternelle.

Le PND a catalogué de manière décisive le secteur de l’énergie colombien (qui regroupe les secteurs des mines, de l’électricité, du pétrole et du gaz) comme l’une des pierres angulaires de la création de revenus par l’Etat et de développement régional.

Avant de présenter les changements les plus visibles apportés par le PND à ce sujet, il est important de noter qu’en collaboration avec d’autres autorités, le gouvernement a préparé le document intitulé « Les Bases du plan national de développement 2018-2022» (ci-après: «Bases du PND»). Ce dernier développe de manière plus détaillée les 16 pactes à travers lesquels les objectifs de développement doivent être atteints. 

Selon l’article 2 de la loi sur le PND, les bases du PND font partie intégrante de la première. 

Croissance socio-économique

Une fois la structure organique du PND décomposée, il est évident que le secteur de l’énergie est considéré comme un moteur de la croissance socio-économique (Pacte 9 du PND). En effet, avec un total de 97 874 millions de pesos colombiens, il s’agit du troisième pacte de l’ensemble du PND en ce qui concerne l’augmentation des ressources nationales. Cela est suffisamment éloquent pour démontrer l’intention décisive de préparer la voie pour les parties prenantes nationales et étrangères d’élaborer des plans ambitieux pour utiliser les ressources naturelles de manière efficace et responsable. Le PND s’est fixé comme objectif concret d’augmenter l’indice d’attraction des investissements de 56,1 à 60 au cours des quatre prochaines années. 

Le secteur de l’énergie a été présenté comme un «cheval de bataille» stratégique

Extension de la couverture en énergie électrique

L’article 126 contient une autre disposition importante du PND sur le secteur de l’énergie et sa capacité à générer de la richesse. Elle est conçue pour inciter les investissements privés dans le secteur de l’électricité. Elle donne mandat à l’ Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD, en tant qu’organe institutionnel chargé d’évaluer et d’approuver les investissements financés par le Fonds pour la science, la technologie et l’innovation, pour donner la priorité aux projets visant à élargir la couverture en énergie électrique.

Donc l’OCAD doit émettre une autorisation pour approuver le financement de projets liés à la couverture en électricité pour un montant maximal de 500 milliards de pesos colombiens. Des incitations similaires sont accordées pour la production d’énergie à partir de sources d’énergie renouvelable. L’article 179 étend de 5 à 15 ans la période au cours de laquelle les investisseurs dans les énergies renouvelables ont le droit de déduire 50% de ces investissements sur leur impôt sur le revenu.

Malgré le fait que le PND ait l’intention de diversifier la matrice énergétique nationale et envisage de générer 1500 mégawatts d’électricité à partir des énergies renouvelables au cours des quatre prochaines années, il est indéniable que le gouvernement colombien continue de s’appuyer sur le secteur primaire. Celui-ci est un moyen de tirer profit des flux monétaires et des ressources naturelles – principalement le pétrole – pour accroître les investissements directs étrangers. Le PND et ses fondements sont explicites : ils considèrent les ressources naturelles non renouvelables comme des outils essentiels pour financer les plans de réduction de la pauvreté et le développement régional. 

Les réserves de pétrole, un plan en deux temps

L’objectif premier du PND est d’accroître les réserves de pétrole afin de garantir son autosuffisance à moyen et long terme (on estime actuellement que les réserves de pétrole garantissent l’autosuffisance de la Colombie pendant 5,7 ans). Pour y parvenir, même si cela n’a pas été explicitement mentionné dans la loi du PND, les bases du PND envisagent un plan à deux volets.

Viabilité de l’exploration et de la production.

Premièrement, il autorise le ministère de l’Énergie colombien à étudier la viabilité à la fois de l’exploration et de la production de réservoirs d’énergies renouvelables (principalement exploitables par fracturation hydraulique, ou fracking). En outre, il recommande à l’Agence nationale des hydrocarbures (ANH) d’élaborer des études techniques afin d’actualiser et de compléter les connaissances actuelles en matière d’exploration et de production de réservoirs d’énergies renouvelables. Cela permettrait de déterminer les zones dans lesquelles ces activités doivent être exercées, ainsi que les impacts sociaux-environnementaux liés. Le ministère de l’Environnement est également chargé de définir les termes de référence à utiliser pour l’élaboration des études d’impact sur l’environnement liés aux projets de production de réservoirs d’énergies renouvelables.

Consolider les projets de production en mer.

La deuxième stratégie vise à consolider les projets de production en mer. Pour ce faire, le PND ordonne à différentes autorités administratives, notamment les ministères de l’Énergie, de l’Environnement, des Transports, de la Défense nationale et du Travail, de travailler solidairement afin d’élaborer des normes techniques garantissant des conditions de sécurité dans les processus de production. En outre, ces entités doivent mettre en œuvre le plan national d’urgence pour prévenir et maîtriser les déversements d’hydrocarbures en mer. Le ministère de l’Environnement est spécialement chargé de publier les termes de référence pour guider l’élaboration des études d’impact sur l’environnement pour les projets en mer, de développer le Manuel de compensation des écosystèmes marins et côtiers et de mettre en œuvre le programme d’exploration sismique marine afin de garantir l’application des meilleures normes internationales pour les projets d’exploitation en mer.

Conclusion

Les conditions sont réunies pour que les investissements directs à l’étranger augmentent, en particulier dans les projets liés à l’énergie. L’industrie extractive demande, essentiellement, la stabilité institutionnelle et juridique. Il est nécessaire que les «règles du jeu» soient cohérentes et inspirées du travail coordonné des autorités nationales et régionales. Le manque de certitude quant aux conditions d’investissement et aux régimes applicables affecte à la fois les investisseurs et les territoires où les projets doivent être développés. Nul doute que c’est l’un des défis majeurs des autorités administratives en charge de diriger les processus d’exploitation des ressources naturelles, compte tenu en particulier de l’importance qu’il y aura dans les quatre prochaines années d’exploiter des réservoirs d’énergies renouvelables.

Nous espérons que cet article était intéressant et vous aidera à mieux comprendre l’impact du Plan national de développement colombien sur le secteur de l’énergie. Si vous souhaitez avoir plus de détails sur le droit de l’énergie ou le droit du pétrole et du gaz sur le marché colombien, n’hésitez pas à nous contacter pour plus de détails.