• Introduction

Les contrats de prestation de services ont traditionnellement été privilégiés par les employeurs pour éviter le paiement de primes, de charges et autres avantages inhérents aux relations de travail conformément au droit du travail colombien. 

En conséquence, la jurisprudence colombienne a appliqué de manière cohérente le principe constitutionnel de « réalité du contrat », en vertu duquel les autorités judiciaires doivent évaluer les preuves de manière conjointe et selon les principes du « bon jugement » afin de déterminer s’il existe de facto une relation indépendante de prestation de services ou un contrat de travail.

Donc, les juges doivent déterminer, au-delà des aspects formels, s’il existe une relation de travail sous-jacente au contrat conclu. Cette conclusion ne peut être rendue qu’après une analyse approfondie des circonstances dans lesquelles le contrat a été élaboré, afin d’assurer que ce qui a été convenu entre les parties corresponde à la réalité.

• Contrats de services vs contrats de travail

Comme dans la plupart des pays d’Amérique latine, le droit du travail colombien impose une lourde charge aux employeurs en ce qui concerne les mesures de protection des salariés. Outre le paiement des salaires, la réglementation prévoit un certain nombre d’obligations que tous les employeurs doivent respecter, peu importe leur nature ou leur secteur d’activité.

Par exemple, les employeurs doivent affilier leurs employés à des fonds pour la santé, la retraite et pour les risques professionnels, et ainsi cotiser à ces fonds tous les mois. 

De même, tous les employeurs doivent cotiser à une entité de protection sociale appelée « fonds de compensation familiale » (du nom espagnol «caja de compensación familiar»).

 Plusieurs fonds de ce type opèrent dans tout le pays dans le but de fournir une aide sociale aux salariés. Ils possèdent des supermarchés, des pharmacies, des hôtels, des centres sportifs et fournissent également aux salariés une assistance économique pour l’éducation et le logement, entre autres.

Les salariés bénéficient également de rémunérations supplémentaires telles que:

1. a) Une indemnité de départ à payer une fois par an, correspondant à un salaire mensuel, versée directement au fonds choisi par le salarié;
2. b) Les intérêts sur les indemnités de départ, qui sont payés annuellement directement au salarié et correspondent à 12% de son salaire mensuel;
3. c) Prime de services correspondant à un salaire mensuel par an et versée en deux fois;
4. d) Vacances payées correspondant à quinze jours ouvrables par an.

De plus, employeur et employé peuvent convenir de rémunérations supplémentaires qui ne peuvent pas être considérées comme faisant partie du salaire et ne sont donc pas soumises aux cotisations de sécurité sociale, à condition qu’ils ne dépassent pas 40% du salaire du salarié.

Comme indiqué précédemment, en Colombie, le droit du travail et la jurisprudence prévoient certaines protections pour le salarié compte tenu de sa situation de subordination vis-à-vis de l’employeur. 

Au contraire, un contrat de prestation de services, fondé sur une relation indépendante entre le contractant et le prestataire de services, ne confère au prestataire que certains avantages. 

Par exemple, le prestataire de services doit assumer directement toutes les contributions au système de sécurité sociale. Compte tenu du nombre élevé de défaillances des contractants indépendants en ce qui concerne le respect de cette obligation, le gouvernement a décidé de modifier le mode de paiement. 

C’est pourquoi le décret n° 1273 de 2018 a été adopté en Colombie, afin que les parties contractantes puissent retenir le paiement de telles charges et transférer ces fonds directement au système de sécurité sociale sans permettre à l’entrepreneur indépendant de toucher cet argent avant le transfert.

Contrairement aux contrats de travail, les contrats de prestation de services ne prévoient pas tous les paiements précédents, tels que le paiement des primes, les indemnités de licenciement, les intérêts sur les indemnités de départ, les congés payés et les avantages sociaux. En conséquence, certains employeurs ont utilisé la figure du contrat de prestation de services pour éviter ces dépenses et pour obtenir les services loués à un coût moindre.

Il est fréquent de voir de nombreuses entreprises avec un petit nombre d’employés réels et un grand nombre d’entrepreneurs indépendants qui sont embauchés de manière permanente en vertu de contrats de prestation de services mais rendent leurs services personnels sous la subordination de l’entreprise, ce qui engendre une relation de travail de facto. 

C’est la raison pour laquelle un nombre très important de recours en matière de droit du travail entendus par les tribunaux du travail colombiens se réfèrent à des réclamations fondées sur des contrats indépendants qui allèguent qu’un contrat de travail a été conclu et que tous les paiements obligatoires liés au travail étaient dus.

Pour les sociétés étrangères opérant en Colombie, il est difficile de voir en quoi leurs de contrats prestation de services (largement utilisés dans les pays du Commonwealth) ne sont pas confirmés par les tribunaux colombiens, sur la base du principe du droit du travail selon lequel la réalité de la relation prévaut sur tout contrat écrit. 

En ce sens, si l’entrepreneur indépendant est en mesure de prouver la présence des trois éléments de la relation de travail, il existe alors un contrat de travail, quel que soit le contrat de prestation de services signé entre les parties. Ces trois éléments sont: les services personnels, le paiement d’une indemnité et la subordination.

Dans son arrêt du 20 février 2019, la Cour suprême de justice colombienne a décidé que la temporalité et le caractère exceptionnel du contrat étaient des éléments essentiels des contrats de prestation de services. La Cour a, en outre, indiqué que lorsque les activités sous-traitées nécessitent une durée supérieure ou indéterminée qui dépasse le caractère transitoire, la partie contractante doit adopter une figure contractuelle d’un caractère plus permanent, à savoir un contrat de travail.

• Les conséquences économiques

Les conséquences économiques de la déclaration d’existence d’une relation de travail peuvent être très coûteuses, car elles impliquent des paiements rétroactifs de primes, de cotisations de sécurité sociale et d’indemnités de licenciement qui auraient dû être versés au contractant, en plus des pénalités applicables en vertu du la loi applicable.

 Par conséquent, pour décider quelle figure contractuelle convient le mieux pour engager une personne, il est essentiel de déterminer si les services prestés ont un caractère permanent ou temporaire et exceptionnel.

L’élément clé pour distinguer un contrat de prestation de services d’un contrat de travail est peut-être la subordination.

La doctrine et la jurisprudence ont fourni plusieurs exemples de présomption de subordination, tels que: avoir un horaire de travail respecté régulièrement; recevoir des équipements pour exécuter les services tels que des ordinateurs, des outils ou un espace de travail; fournir une adresse électronique d’entreprise; et en général, traiter l’entrepreneur indépendant de la même manière que les salariés au sein de l’organisation.

• Conclusion

Lors de l’embauche de personnel en Colombie, les entreprises doivent faire attention à la nature des relations qu’elles établissent avec des particuliers au niveau national. Il est essentiel de rédiger un contrat qui reflète la réalité de la relation, tout en veillant à ce que les tâches requises par le contractant ne soient pas considérées comme relevant d’un contrat de travail par la jurisprudence. 

L’inconvénient de la récente décision de la Cour suprême de justice est que tout entrepreneur embauché sur une base permanente semble être considéré comme un salarié même si l’élément de subordination n’est pas clair.

 La bonne nouvelle est que, contrairement aux États-Unis, le système judiciaire civil colombien n’utilise pas la jurisprudence comme précédent obligatoire et que, par conséquent, chaque situation devra être étudiée et tranchée au cas par cas.