Ejecutabilidad de cláusulas relacionadas con restricciones a la competencia

Gabriela Mancero

Noviembre de 2005

En transacciones internacionales de adquisición y fusión, a menudo se encuentran arreglos relacionados con restricciones a la competencia, por los cuales las partes que actúan como vendedores (o la parte absorbida en una transacción de fusión) se comprometen por un período determinado, a abstenerse de competir con los compradores ( o parte sobreviviente en una transacción de fusión) y de buscar clientela entre los ex-clientes de la entidad fusionada o adquirida.

El período restringido varía de una transacción a otra, pero generalmente cubre dos períodos, a saber (i) el tiempo durante el cual la parte sujeta a restricción sigue siendo accionista, empleado o funcionario ejecutivo de la otra parte y (ii) varios años después de que las acciones hayan sido transferidos o que el convenio laboral o de servicios haya terminado.

El presente artículo tiene la intención de analizar si dicha restricción a la competencia puede ejecutarse en Colombia en el contexto de una transacción de adquisición o fusión involucrando una entidad extranjera que requiere un convenio de restricción a la competencia de su accionista, empleado o funcionario ejecutivo. Con el objeto de realizar nuestro análisis, es necesario distinguir entre una relación laboral (contratos laborales) y una relación mercantil (contratos comerciales incluyendo contratos de asistencia técnica y consultoría).

Mientras las primeras están reguladas por unas estrictas normas legales contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, las segundas se rigen por disposiciones jurídicas más flexibles reguladas en general por el Código de Comercio de Colombia.

La Constitución de Colombia

El Artículo 26 de la Constitución Política de Colombia reconoce el derecho al trabajo en términos generales y estipula que la única restricción a dicho derecho se refiere a que la actividad laboral debe ser lícita.

Leyes regulatorias de la competencia

El Artículo 1 de la Ley 155 de 1959, reformado por el Artículo 1 del Decreto 3307 de 1963 reza “quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamente tengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales y extranjeros y en general toda clase de prácticas y procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o determinar precios inequitativos.”

El Artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 interpretó esta estipulación estableciendo que los siguientes contratos se consideran contrarios a la libre competencia: “(…) 8. Todos los que tengan como objeto o efecto abstenerse de producir un bien o prestar un servicio, o afectar los niveles de producción.”

En el ámbito de los contratos comerciales (por ejemplo contratos de servicios de consultoría, distribución o agencia comercial, entre otros), la entidad reguladora de la competencia comercial en Colombia (La Superintendencia de Industria y Comercio – SIC) ha indicado que cualquier cláusula mediante la cual una parte se comprometa, directa o indirectamente, a no realizar durante un período determinado, servicios relacionados con su actividad, se considerará contraria a la libre competencia y por lo tanto prohibida.(1)

Lo anterior fue igualmente confirmado por un laudo arbitral del Tribunal de Arbitramiento de la Cámara de Comercio de Bogotá.(2) En dicho caso, presentado por dos fábricas de cemento colombianas, la cláusula de un convenio de adquisición discutida por el tribunal de arbitramiento estipulaba que los compradores de algunos activos de propiedad de una de las compañías, deberían dejar de vender un tipo especial de cemento durante un período específico y en un área geográfica concreta.

El tribunal de arbitramento informó que una prohibición contractual como ésta era una restricción indebida a la competencia ya que limitaba la libertad de selección de los consumidores potenciales de un producto en un área geográfica concreta y por lo tanto declaró la nulidad absoluta de esa cláusula particular.

Leyes laborales

En el ámbito de las leyes laborales, el patrón puede restringir las actividades de cualquier empleado, siempre y cuando dicha restricción haya sido aceptada por el empleado y sea válida durante el período de empleo únicamente.

Tan pronto el contrato laboral termine por alguna razón, la restricción a la competencia dejará de tener validez, con base en el Artículo 8 del Código Sustantivo del Trabajo que estipula que nadie puede coartar la libertad de trabajo, ni de ejercer alguna profesión, industria o comercio.

En general, las restricciones a la competencia sólo pueden hacerse valer en Colombia en el ámbito de una relación laboral, siempre y cuando el contrato laboral o de servicios se encuentre vigente. Las restricciones a la competencia en el contexto de una relación mercantil por un período posterior a la terminación de una relación laboral no son válidas en Colombia.

 

Imagen de ucv.cl

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(1) Superintendencia de Industria y Comercio, Concepto No. 58216, 12 de septiembre de 2000.
(2) Cementos Hércules S.A vs Cementos Andino S.A., decisión del 20 de septiembre de 2000.

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