Colombia introduce nuevas reglas para castigar la Intermediación laboral ilegal
María Camila Castiblanco, Peña Mancero Abogados
Mediante Resolución 2021 del 29 de mayo de 2018, el Ministerio del Trabajo de Colombia, estableció los lineamientos de la Administración para determinar las prácticas de intermediación laboral ilegal, mediante las cooperativas o pre-cooperativas de trabajo, contrato sindical, empresas asociativas de trabajo y contratistas independientes.
El Ministerio señala que las Direcciones Territoriales deberán analizar la contratación con terceros, y cuando se trate de contratistas independientes para el desarrollo de actividades misionales, analizará, entre otras cosas:
- Si el contratista hace las mismas o sustancialmente las mismas labores que realizan los trabajadores del contratante y a qué tipo de labores corresponden dentro de las actividades propias del contratante;
- Si los trabajadores actuales del contratista han sido trabajadores del contratante o de cualquier otro contratista que este último haya tenido;
- Si el contratista tiene autonomía en el uso de los medios de producción en la ejecución de los procesos o subprocesos que se contraten;
- Si el contratista ejerce frente a sus trabajadores la potestad reglamentaria y disciplinaria, o, por el contrario, si la misma la ejerce el contratante;
- Si el contratista y el contratante incurren en conductas violatorias de los principios y normas laborales vigentes en la celebración o ejecución de la figura que los une.
De esta manera, la Resolución limita la intermediación laboral a:
- El envío de trabajadores en misión para colaborar de manera temporal a empresas en el desarrollo de sus actividades, conforme lo establece el artículo 71 de la Ley 50 de 1990 y el Decreto 4369 de 2006. Por lo tanto, esta actividad no está permitida a ninguna persona natural o jurídica que no esté debidamente acreditada como empresa de servicios temporales mediante la autorización emitida por el Ministerio del Trabajo; y
- El servicio de intermediación en la gestión y colocación contenida en el Servicio Público de Empleo, en donde las empresas que adelantan este servicio deben cumplir con las normas legales y reglamentarias sobre la materia.
La anterior Resolución implica una mayor regulación frente a la intermediación laboral, toda vez que por primera vez, el Ministerio de manera clara establece cuáles son los indicios que se deberán tener en cuenta para determinar si se está en un caso de intermediación laboral, parámetros que resultan clave tanto para las entidades administrativas como para los jueces laborales para identificar estas situaciones, y en efecto, una mayor potestad sancionatoria por parte de las entidades administrativas y de declaraciones de contratos realidad por parte de los jueces laborales.
Así mismo, mediante esta nueva Resolución se limita el campo de la intermediación laboral, de tal manera que se limita la intermediación laboral a dos (2) escenarios: por medio de las Empresas de Servicios Temporales, debidamente autorizadas por el Ministerio del Trabajo y en los casos que permite la Ley, en los casos permitidos por la misma, y la que se realiza con ocasión al Servicio Público de Empleo, razón por la cual las empresas al no contratar el personal de manera directa, deberán tener en cuenta los parámetros establecidos en esta Resolución para así evitar una intermediación laboral ilegal.
La anterior Resolución implica el riesgo para las empresas que deciden tercerizar sus actividades misionales permanentes, entendidas estas como “aquellas actividades o funciones directamente relacionadas con la producción de bien o servicios característicos de la empresa” (artículo 1, Decreto 2025 de 2011), de si esta intermediación es realizada por medio de una Empresa de Servicios Temporales, se deberá verificar que la tercerización sea efectivamente autónoma y no se trate de una tercerización aparente, y que ésta no se esté tratando de ocultar y/o afectar el acceso al empleo y el derecho al trabajo, los derechos constitucionales, legales y prestacionales consagrados en las normas laborales vigentes, so pena de incurrir en multas de hasta 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
Adicional a la sanción administrativa, en el caso de una eventual demanda por parte del contratista en donde pretenda reclamar la existencia de un vínculo laboral con la empresa contratante, el hecho de que se haya declarado la intermediación laboral ilegal, constituirá un indicio grave en contra de declaratoria de contrato realidad.
Características y requisitos del despido sin justa causa
Mediante sentencia SL1521-2023, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado las características y requisitos que debe cumplir el despido con justa causa en Colombia. Se trata de una figura contemplada en el marco legal laboral que permite al empleador terminar el contrato de trabajo de un empleado debido a una conducta grave o incumplimiento de sus obligaciones laborales.
A continuación, se describen las características y requisitos principales del despido con justa causa según el marco legal laboral:
Gravedad de la conducta: El despido con justa causa se justifica cuando el empleado comete una falta grave que afecta la relación laboral. Esto puede incluir actos de indisciplina, desobediencia, violencia, abuso de confianza, robo, fraude, negligencia, entre otros comportamientos que se consideren suficientemente serios.
Incumplimiento de obligaciones laborales: El despido con justa causa también puede ser motivado por el incumplimiento reiterado de las obligaciones laborales por parte del empleado. Esto puede involucrar la falta de asistencia o puntualidad, bajo rendimiento, negligencia en el cumplimiento de tareas o cualquier otra violación sustancial de las obligaciones laborales.
Para que se pueda proceder al despido, se debe previamente cumplir el proceso disciplinario que incluye la notificación de los cargos, el ejercicio del derecho de defensa del trabajador, traslado de pruebas y contradicción de la prueba. No obstante, la Sala ha aclarado que la citación a descargos no es la única forma de garantizar el derecho de defensa del trabajador. En efecto, cabe la posibilidad de que el trabajador “de cualquier forma” pueda exponer su caso al empleador con el fin de asegurar que la decisión de terminación del contrato vaya precedida de un diálogo. En conclusión, no es de la esencia cumplir con una forma o proceso reglado específico pues no se trata de una sanción disciplinaria sino del fenecimiento del vínculo laboral.
Nuevo fuero laboral de paternidad
Autor: Daniel Salazar López
Se extiende la protección del mínimo vital a los futuros padres trabajadores, junto con la prohibición de despido cuando su cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo, otorgándole a este, un fuero laboral de paternidad.
El pasado 10 de agosto, entró en vigencia la Ley 2141 en la cual se incorporan nuevas disposiciones en materia laboral, precisamente, en temas de licencia de maternidad y fuero de paternidad. Encuentre a continuación lo destacado de la norma:
- Se amplió el fuero laboral de maternidad, pasa de tres (3) meses a dieciocho (18) semanas posteriores al parto.
- Si no se cuenta con la autorización por parte del Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal en que caso que aplique, queda prohibido realizar el despido a un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y que no tenga un empleo formal. En caso de presentarse, éste obtendrá derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo.
- Adicionalmente, deberán reconocerse las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere a lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.
- El fuero de paternidad no se extiende al trabajador cuando su cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en un trabajo estable.
- La licencia de maternidad también se extenderá a la pareja, cónyuge o compañera permanente dentro las 18 semanas después del parto.
- El trabajador, deberá notificar de forma verbal o escrito al empleador del estado de embarazo de su cónyuge, pareja o compañera permanente y declarar, bajo la gravedad de juramento, que ella no se encuentra con un empleo formal o que se encuentre como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Dentro de la notificación, el trabajador deberá allegar las pruebas a que hubiere lugar y para ello contará con el término de hasta un (1) mes para acreditar el estado de embarazo.
Esta nueva legislación, pretende proteger el derecho constitucional a la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral y en armonía con el ámbito familiar. Por ende, se puede concluir que el nuevo fuero laboral de paternidad será protector de: (i) La estabilidad laboral reforzada paternal, no solamente protege el trabajo de la mujer embarazada, sino también el interés superior del menor por nacer y en sus primeros meses de vida; (ii) El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en los ámbitos familiar y laboral, concediéndole al hombre que labora, la oportunidad de gozar de garantías laborales y familiares autónomas y no derivativas de las que posee la mujer; (iii) Teniendo en cuenta la alta discriminación laboral hacia las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, esta nueva ley propiciaría que disminuya la discriminación a la hora de contratar.