Levantamiento de Velo Corporativo

Por: Angela Garzón, PM Abogados

Sentencia del Consejo de Estado, sección Primera, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, del 18 de septiembre de 2014, con número de radicado 11001-03-15-000-2012-02311-01 (AC).

Hechos:

  • Se realizó la solicitud de levantamiento del velo corporativo mediante  la acción popular con radicado 2010-00714.
  • Solicitud que fue resuelta mediante el Auto del 13 de diciembre de 2010, resuelve: “1. avocar conocimiento de la acción popular interpuesta, 2.admitir la demanda interpuesta, 3. Ordenar la notificación personal, 4. Vincular a nuevas personas para integrar el extremo pasivo de la controversia, 5. Enunciar el término procesal para contestar la demanda, 6. Notificar a la Defensoría del Pueblo, 7. Publicar en un diario de amplia circulación el contenido de la acción admitida, 8. Notificar al agente del Ministerio Público la demanda, 9. Comunicar a la Procuraduría General de la Nacional la decisión adoptada, 10. Denegar las medidas preventivas solicitadas con la demanda, 11. Reconocer personería jurídica, y 12. Ordenó una vez ejecutoriada la providencia regresar el expediente al Despacho”.
  • Mediante auto de 9 de marzo de 2011, se resolvió el recurso de reposición contra el auto del 13 de diciembre de 2010, además el Tribunal aclaró algunos aspectos referente a las medidas cautelares solicitadas, y no resolvió sobre la petición de levantamiento del velo corporativo.
  • Mediante auto de 20 de mayo de 2011, se declaró improcedente la petición de levantar el “velo corporativo” de algunas sociedades comerciales que conforman el Grupo Empresarial NULE, pero dicho auto carece de motivación, solamente estimó: “en este momento procesal no es el oportuno para determinar la viabilidad jurídica y procedencia de este tipo de medida”.
  • El 5 de diciembre de 2012 se presentó la acción de tutela ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con radicado 25000-23-24000-2010-00714-01, la cual fue remitida al Consejo de Estado el 6 de diciembre de 2012, con esta acción se busco el amparo constitucional, así como que se dé el levantamiento del velo corporativo, correspondiente a las sociedades del Grupo Nule, esto debido a que:

ü  Los señores MANUEL FRANCISCO NULE VELILLA, MIGUEL EDUARDO NULE VELILLA Y GUIDO ALBERTO NULE MARIÑO, fueron declarados por la Superintendencia de Sociedades mediante Resolución 126-007070 del 9 de julio de 2010, controlantes conjuntos de las sociedades integrantes del Grupo Empresarial NULE.

ü  La Superintendencia de Sociedades, ordenó la liquidación obligatoria de las sociedades controladas.

ü  Solo se dio una medida cautelar sobre los pocos bienes que se encontraban a nombre de la sociedad, lo cual no logra reparar los daños generados.

ü  Se considera que se presentaron irregularidades por medio de los autos del 9 de marzo de 2011 y auto de 20 de mayo de 2011.

  • Mediante sentencia del 12 de agosto de 2013, la sección Quinta del Consejo de Estado, negó la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, considerando que “la providencia cuestionada sí contiene motivación y fundada en ella resuelve la petición de la Entidad actora sobre medidas cautelares”. Decidiéndose lo siguiente:

PRIMERO.- NEGAR la solicitud de tutela respecto de la sustanciación del proceso de Acción Popular Nº 2010-00714-01, a cargo de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

 

SEGUNDO.- NEGAR la solicitud de tutela respecto del Ministerio de Relaciones Exteriores (Cancillería) de Colombia; de la Superintendencia de Sociedades; de la Superintendencia Financiera de Colombia, y de la Fiscalía General de la Nación.

 

TERCERO.- EXHORTAR al magistrado ponente de la Acción Popular 2010-00714-01 y a la Sala de la cual hace parte en la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a fin que se le dé el mayor impulso posible a este proceso.

CUARTO.- INSTAR al Ministerio de Relaciones Exteriores, a la Superintendencia de Sociedades, a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Fiscalía General de la Nación para que se le dé el mayor impulso posible a los procesos e investigaciones en las que la Contraloría General de la República es parte y que tengan que ver con el denominado Grupo Nule”.

  • La Contraloría General de la Republica procedió a impugnar el fallo el 25 de septiembre de 2013, donde solicita:

PRIMERA PETICIÓN PRINCIPAL: DECLARAR vulnerados los derechos fundamentales de Acceso a la Administración de Justicia; el derecho fundamental a la garantía del debido proceso y el derecho fundamental de igualdad ante la ley y las autoridades, derechos vulnerados por las entidades que obran en el proceso como accionadas.

SEGUNDA PETICIÓN PRINCIPAL: DECLARE procedente el amparo constitucional propio de la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

PRIMERA PETICIÓN CONSECUENCIAL COMÚN A LAS PETICIONES PRINCIPALES: De conformidad con el artículo 44 de la Ley 190 de 1995, ORDENAR el levantamiento del velo corporativo que recae sobre las siguientes sociedades:

1 MNV S. A. en liquidación
2 Gas Kpital Gr S.A. en liquidación
3 Kpital Energy S.A.
4 Translogistic S. A.
5 Compañía Energética del Tolima S. A. ESP
6 Enertolima Inversiones S. A. ESP
7 Empresa de Energía de Pereira S.A. ESP
8 Bitácora Soluciones Compañía Ltda en Liquidación
9 Concesión Autopista Bogotá – Girardot S. A.
10 Ponce de León y Asociados S. A.
11 Aguas Kpital Bogotá S. A. ESP
12 Aguas Kpital Macondo S. A. ESP
13 Aguas Alto Magdalena S. A. ESP
14 Aguas Kpital Cúcuta S. A. ESP
15 Aguas de Los Patios S. A. ESP

PRIMERA PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA CONSECUENCIAL: ORDENAR al Juez Colegiado de conocimiento donde se adelanta el proceso de Acción Popular con radicado 25000232400020100071401, levantar el velo corporativo que cobija a las empresas referidas en el numeral inmediatamente anterior, de conformidad con el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011.

SEGUNDA PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA CONSECUENCIAL: Dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo ORDENAR a la Superintendencia de Sociedades -Delegatura de Procedimientos Mercantiles- el levantamiento del velo corporativo de las sociedades referidas en esta acción que conforman el Grupo Empresarial NULE, de conformidad con el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011.

TERCERA PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA CONSECUENCIAL: ORDENAR a la Fiscalía General de la República (sic), el levantamiento del velo corporativo de las siguientes (sic) sociedades referidas en esta acción que conforman el Grupo Empresarial NULE, de conformidad con el artículo 252 de la Ley 1450 de 2011.

CUARTA PETICIÓN SUBSIDIARIA A LA CONSECUENCIAL: ORDENAR a la Cancillería del Ministerio de Relaciones Exteriores para que de inmediato disponga la búsqueda de bienes y trámites inmediatos para el embargo de bienes en el exterior de los socios de estas empresas con destino a las medidas cautelares de la CGR y de ser necesario, la suscripción de los acuerdos que sean necesarios para hacer posible las labores de cooperación internacional que permitan cumplir con las órdenes judiciales que se libren.

Análisis Normativo:

Respecto a la procedencia de la tutela respecto de providencias judiciales, el Consejo de Estado se enfocó en el artículo 86 de la Carta Política;

“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”  (…)

“Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

Así como también el Decreto 2591 de 1991, del cual se hace referencia a los artículos 1 y 5 así como también a numerosos pronunciamientos judiciales, por medio de los cuales la corte estipula los lineamientos y requisitos para que pueda proceder la tutela contra providencias judiciales, ya que el hecho de que esta tutela pueda proceder en cualquier caso implica que se puede generar una vulneración a la seguridad jurídica así como derechos adquiridos, razón por la cual la corte realiza un estudio detallado sobre la procedibilidad de esta acción constitucional, estableciendo que “Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional.”

Por todo esto la acción de tutela es el instrumento idóneo para la protección de los derechos y garantías de los mismos, contra actos que puedan vulnerar los derechos evitando una amenaza o deteniendo un daño de manera efectiva, garantizando su protección como lo estipula la Constitución Política.

Con relación a al levantamiento del velo corporativo, la corte analiza las siguientes normas: el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 norma que establece que  el velo corporativo podrá levantarse si es necesario determinar el verdadero beneficiario de las actividades adelantadas por la persona jurídica. De la misma manera el artículo 37 de la Ley 142 de 1994, buscó analizar la legalidad de los actos y contratos de las diferentes personas que la mencionada ley considere que son objeto de incompatibilidades o inhabilidades, caso en el cual los involucrados tienen derecho a probar que no actuar en fraude a la ley.

Consideraciones de la sala:

La tutela es un mecanismo judicial idóneo para la protección de los derechos, que a pesar que existan otros mecanismos para la protección de los derechos, se puede acudir a la tutela de forma valida al necesitarse la eficacia con la que se cuenta por este medio, es así que en varios pronunciamientos se estipulo que de forma excepcional cuando se dé la vulneración de los derechos fundamentales se puede acudir a este instrumento contra providencias judiciales. Con relación al mismo se establece un término de 6 meses contados desde la ejecutoria de la sentencia para determinar si se ejerce  de forma oportuna la tutela contra providencias, término que puede ser dejado de lado dependiendo del caso así como de las razones que existan para la aplicación excepcional del principio de inmediatez, siendo necesario que cumpla con los requisitos establecidos para su procedencia.

Debido que para el caso concreto, se considera que los autos proferidos con relación al levantamiento del velo corporativo, no se encuentran debidamente motivados y la corporación que los profirió, falto a la buena dirección y gestión de las etapas del proceso incurriendo en un defecto especial procedimental, la corte entra a analizar el cumplimiento de cada uno de los requisitos para entablarse una acción contra las mencionadas providencias, concluyendo que debido a la importancia del tema y en búsqueda de detener el detrimento patrimonial del que es víctima la nación por medio del actuar doloso de las sociedades procedía la tutela contra providencia judicial, para buscar la protección y velar por la garantía de derechos violados.

Es así que la corte encuentra necesario que se dé el levantamiento del velo corporativo para el presente caso, justificando su decisión, entre otras normas en que  en Colombia, puede procederse con esta medida por lo eventos regulados en la ley, como lo menciona el artículo 44 de la Ley 190 de 1995 entre otros, por medio de los cuales si se usa una figura societaria para hacer fraude a la ley se puede recurrir al levantamiento del velo corporativo, ya que como lo ha explicado tanto la doctrina nacional e internacional así como la jurisprudencia, el hecho de que se constituya una sociedad y que según las características del tipo societario del cual se trate se limite de menor o mayor forma la responsabilidad de los socios respecto de su patrimonio personal, no implica que si se realizan actividades ilícitas o irregulares con la sociedad no se pueda perseguir a los socios para lograr que estos reparen los daños generados por vulnerarse el principio de la buena fe contractual, casos en los que se permite el levantamiento del velo corporativo.

En el caso específico objeto de la presente providencia, el Consejo de Estado velando por el patrimonio de la Nación, y debido al actuar ilícito que se evidencio en las compañías del grupo Nule, solicita el levantamiento del velo corporativo de las diferentes sociedades, para que de esta forma los accionistas puedan responder de forma directa con su patrimonio y subsanar los daños causados.

Teniendo en cuenta lo anterior, el levantamiento del velo corporativo tiene como implicaciones el desconocimiento de la limitación de la responsabilidad social relacionada con el monto de los aportes, responsabilidad social que tiene como fundamento limitar la posibilidad de que las deudas sociales afecten al patrimonio de sus socios, encontrándose justificado  el levantamiento del velo, debido al actuar contrario a los postulados normativos atentando contra la Ley. Otra implicación  es que los socios de la entidad se hacen responsables ilimitadamente si se llega a ver su actuar como ilícito por afectar el principio de la buena fe. De forma adicional se desestima la persona jurídica para que cualquier actuar contrario a la ley que realice la sociedad o para la cual fue incorporada no prospere como lo tenían pensado los socios.

La importancia de este asunto recae en que aplica el artículo 830 del código de comercio donde el que abuse de sus derechos estará obligado a repararlos, es así que la ley no permitirá que se actué en beneficio propio y contrariando los postulados legales, razón por la que permite el levantamiento del velo corporativo, y el hecho de contar con una entidad societaria ya no podrá ser un respaldo para evitar actuar de mala fe y no responder con el patrimonio de los accionistas, lo que implica que se podrá hacer responder a los accionistas de una manera más sencilla cuando se evidencie su actuar destinado a perjudicar a terceros de buena fe.

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