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Venció el plazo que tenían aquellas personas jurídicas y naturales para acogerse a la reducción de las sanciones y conmutación de las  multas enunciadas en la Circular Externa No. 100-000003 del 26 de marzo de 2021 “Plan de Normalización del Registro de Situaciones de Control y Grupos Empresariales” (en Adelante, “Plan de Conglomerados”) de la  Superintendencia de Sociedades, la cual fue expedida para incentivar la inscripción de las situaciones de control y la existencia de grupos empresariales en el registro mercantil[1].

 

Para recordar, la Circular había fijado en el cálculo de las multas unas bases y topes para aquellos controlantes incumplidos según los activos por cada sociedad involucrada/vinculada más el tiempo de extemporaneidad, adicionalmente, pudieron sujetarse al tope máximo sancionatorio fijado en 750 UVT (COP$27.231.000 – 2021) y la conmutación del 50% de la multa con una obligación de hacer asistiendo a cursos dictados por la Superintendencia de Sociedades.

 

Con base a lo anterior, qué pasará (i) con aquellos controlantes que de forma voluntaria realizaron el registro, modificación o corrección de la situación de control o grupo empresarial, pero no cumplieron con el requisito procesal de informar a la Superintendencia para que iniciaré la investigación administrativa, (ii) o aquellos que no realizaron el registro de control ni tampoco se acogieron al Plan de Conglomerados, (iii) y aquellos a los que se les dio apertura formal a la investigación administrativa, pero no se allanaron a los cargos antes del decreto de pruebas.

 

Sobre el numeral (i), es menester indicar que existía un requisito de procedibilidad y este no es más que efectuado de forma voluntaria el registro de la situación de control o grupo empresarial, se debió poner en conocimiento de la Superintendencia para se diera apertura a una investigación administrativa, y el controlante allanarse a la situación de control o grupo empresarial establecida en el pliego de cargos antes del decreto de pruebas, para que una vez aceptado el allanamiento por la Superintendencia, ésta emitiera la respectiva resolución que dé por culminada la investigación administrativa y fije la multa por cada entidad vinculada, sin exceder el tope señalado anteriormente. Razón por la cual, sin el cumplimiento de este requisito procesal, de oficio la Superintendencia podrá requerir e iniciar investigaciones administrativas en contra de la persona natural o jurídica controlante incumplida, imponiéndole sanciones o multas administrativas ordinarias que van hasta los 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV) (#3, art.86 de la ley 222 de 1995) y sin oportunidad de conmutar la multa.

 

En cuanto al numeral (ii) y (iii), existe también el requisito de procedibilidad incumplido y el criterio de discrecionalidad punitiva de la administración y la ponderación de los criterios legales de graduación de la sanción, criterio en el que prima los principios de proporcionalidad, razonabilidad y de legalidad que deben caracterizar este tipo de actuaciones, lo que implica adicionalmente que la Entidad declare y ordene a la matriz, realizar el registro de la situación de control o grupo empresarial e imponiendo multas.

 

Ahora bien, con la prescripción de la Circular Externa, qué pasará con la imposición del criterio discrecional de la Superintendencia de Sociedades, hacia los controlantes que hoy registren, corrijan o modifiquen la situación de control o la configuración de un grupo empresarial de forma extemporánea, es decir, con posterioridad a los treinta días siguientes a la configuración de la situación de control? Es por ello, que traemos a colación algunas consideraciones proferidas sobre la materia:

 

  1. Caso Aviatur.

 

  • La Superintendencia inició las diligencias administrativas, para determinar si se configuraban las presunciones de subordinación o grupo empresarial en los términos del artículo 26, 27 y 28 de la ley 222 de 1995.
  • Fueron requeridas y objeto de investigación 18 sociedades que presuntamente hacían parte del grupo empresarial.
  • Dentro de los descargos se explicó el por qué no se había cumplido oportunamente con las obligaciones señaladas en los artículos 30 y 35 de la ley 222.
  • Dentro de los argumentos, básicamente se mencionaba la no configuración de una situación de control con algunas personas naturales y jurídicas. Además, los controlantes manifestaron su intención de acatar las normas y dispusieron lo necesario para llevar a cabo su inscripción, lo cual, para la Superintendencia “constituye un importante atenuante que debe tenerse en cuenta para la graduación de la sanción a imponer”.
  • Quedó demostrado por la Superintendencia, que 5 personas naturales tenían una participación conjunta directa e indirecta superior al 50% del capital social, coincidencias en cargos administrativos, objetos similares o complementarios que públicamente eran reconocidas como el GRUPO AVIATUR y que no estaban registrados como tal según al presupuesto de control señalado en el artículo 261 del Código de Comercio.
  • En consecuencia, se resolvió declarar la situación de control por parte de las 5 personas naturales como controlantes y de las 18 sociedades como subordinadas.
  • Que el grado de extemporaneidad desde la configuración de la situación de control transcurrieron 90 meses.
  • Se impuso una multa de COP$4.000.000 a cada uno de los controlantes personas naturales y se ordenó inscribir la situación de control en el registro mercantil.

 

  1. CASO SARMIENTO ANGULO

 

  • Se inició de oficio investigación administrativa para determinar si se configuraban las presunciones de subordinación o grupo empresarial en los términos del artículo 26, 27 y 28 de la ley 222 de 1995 de 56 sociedades.
  • Se requirió a 3 personas naturales para que rindieran descargos sobre la configuración de situación de control de 4 sociedades que figuraban como accionistas dentro de 3 sociedades colombianas. El señor Sarmiento Angulo, manifestó que estás 4 sociedades eran panameñas, que mantiene relaciones comerciales con ellas desde hace muchos años y que sus administradores son de mucha confianza.
  • Adujo además que el control conjunto solo puede estar sometido al control de una persona natural de conformidad con los presupuestos del art. 260 y 261 del C.de Co. (subrayado nuestro).
  • La Superintendencia observó que dos de las tres personas investigadas, ejercían control sobre las sociedades panameñas, pues operaban de forma conjunta negocios a través de la pluralidad de sociedades, que de manera directa e indirecta tenían una participación del 50% del capital social.
  • La gran mayoría de los representantes legales y miembros de la Junta Directiva de las sociedades investigadas, se encontraban vinculados como empleados.
  • El manejo de las cuentas corrientes de las diferentes sociedades lo tenían unas mismas personas.
  • Que el grado de extemporaneidad desde la configuración de la situación de control transcurrieron 54 meses.
  • En consecuencia, se resolvió declarar la situación de control por parte de las 2 personas naturales y de dos personas jurídicas panameñas como controlantes, y 63 sociedades subordinadas.
  • Se impuso una multa de COP$35.000.000 a cada uno de los controlantes personas naturales y se ordenó inscribir la situación de control en el registro mercantil.

 

  1. CASO SALUDCOOP E.P.S.

 

  • Se inició de oficio investigación administrativa para determinar si se configuraban las presunciones de subordinación o grupo empresarial.
  • Se requirió a 30 sociedades para determinar el control dentro del GRUPO
  • La Superintendencia analizó los preceptos de control para sujetos de naturaleza no societaria.
  • 8 sociedades y entidades ostentaban el 50% de participación en el capital y no se encontraban registradas la situación de control.
  • La Superintendencia ordenó el registro de la situación de control de 8 entidades no societarias.
  • Declarar un grupo empresarial conformado por 32 personas jurídicas y no societarias.
  • No se impusieron multas.

 

  1. CASO KLING

 

  • Se inició de oficio investigación administrativa para determinar si se configuraban las presunciones de subordinación o grupo empresarial de 5 personas naturales sobre 18 sociedades.
  • La Superintendencia toma en cuenta la extemporaneidad que genera la sanción por no registrar la situación de control dentro de los 30 días siguientes a la configuración aludida. Transcurrieron 62 meses de extemporaneidad.
  • Se impuso una multa por COP$6.500.000 a cada uno de las 5 personas naturales. 

  

  1. CASO CARTONERÍA LASIL

 

  • Solicitud de parte, investigación administrativa requerida por un socio.
  • Revisión de la Superintendencia de una configuración de situación de control sobre 5 personas naturales que en conjunto poseen más del 56.66% del capital social.
  • El representante legal aduce que no se configura la situación de control ya que ninguna de las personas naturales guarda relación comercial y no es socio de otra sociedad.
  • Se comprobó que existía una situación de control por parte de las 5 personas naturales, pues participaban en las Juntas Directivas, nombraban la comisión que aprueba las actas y eran los herederos de uno de los accionistas causante.
  • Que el grado de extemporaneidad desde la configuración de la situación de control transcurrieron 24 meses.
  • La Superintendencia declara la situación de control y ordena su inscripción en el registro mercantil sin multas o sanciones.

 

  1. CASO FRIESLAND COLOMBIA

 

  • La Superintendencia inició las diligencias administrativas, para determinar si se configuraban las presunciones de subordinación o grupo empresarial entre una sociedad extrajera y 3 sociedades en Colombia.
  • Dentro de los descargos, el representante de FRIESLAND COLOMBIA aduce que la sociedad extranjera que ostenta el 70.1% del capital, carece de sucursales y no tiene apoderado judicial en Colombia.
  • Que dentro de la investigación se comprobó que el representante de la sociedad extranjera era miembro de la junta directiva de la sociedad FRIESLAND COLOMBIA.
  • Que el grado de extemporaneidad desde la configuración de la situación de control transcurrieron 72 meses.
  • La Superintendencia impone una multa de COP$5.000.000 a la sociedad extranjera controlante.
  • Se ordena la inscripción en el registro mercantil de la situación de control de la sociedad extranjera sobre FRIESLAND COLOMBIA.

 

De lo expuesto, podemos concluir que en efecto, cuando se haga extemporáneamente o no se realice el registro de la situación de control que ejerce una persona natural o jurídica, comerciante o no, con base en los presupuestos del artículo 261 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 30 de la Ley 222 de 1995, la Superintendencia de Sociedades podrá imponer las sanciones a que haya lugar, teniendo en cuenta los principios que rigen las actuaciones administrativas, atendiendo el carácter particular del evento acaecido.

[1] Art. 30 de la ley 222 de 1995.