Principales aspectos de la ley de formalización y generación de empleo

Por Gabriela Mancer y Melanie Home

16 de marzo de 2011

Desde el pasado 29 de diciembre entró en vigor la Ley de formalización y generación de empleo (Ley 1429 de 2010), con la que el gobierno estableció unos beneficios para quienes creen nuevas empresas pymes. Sobre este aspecto el Ministerio de la Protección Social expidió la primera reglamentación: el Decreto 545 del 25 de febrero de 2011.

La Ley 1429 de 2010 tiene como objetivo la formalización empresarial y la generación de nuevos empleos en Colombia a través de una serie de incentivos para los nuevos empresarios que cuenten con personal no superior a cincuenta (50) trabajadores y activos totales no superiores a 5.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (alrededor de 2.700 millones de pesos).

Los siguientes son los principales estímulos que trae la ley:

1.    Exenciones para el pago de parafiscales.

2.    Exención del pago de matrícula mercantil durante las etapas iniciales de la creación de empresas.

3.    Tarifa del 0% de impuesto a la renta durante los primeros dos (2) años de existencia y una progresividad que lleva a pagar el 100% de tal impuesto sólo al cabo del sexto año desde la constitución de la sociedad.

“Artículo 5°. Progresividad en el pago de los parafiscales y otras contribuciones de nómina. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, realizarán sus aportes al Sena, ICBF y cajas de compensación familiar, así como el aporte en salud a la subcuenta de solidaridad del Fosyga de forma progresiva”.

“Artículo 7°. Progresividad en la matrícula mercantil y su renovación. Las pequeñas empresas que inicien su actividad económica principal a partir de la promulgación de la presente ley, pagarán tarifas progresivas para la matrícula mercantil y su renovación”.

Para acceder a los beneficios mencionados, los nuevos empresarios deben cumplir con los siguientes requisitos:
• Tener la condición de Pequeña Empresa, bajo los límites en número de empleados y activos.

• Haber seguido con el procedimiento para acceder a los beneficios y la obligación de informar por parte de la Cámara de Comercio: Manifestación bajo la gravedad de juramento por parte del interesado, hasta que se habiliten los sistemas informáticos. Luego de que éstos se habiliten bastará la declaración por parte del interesado sobre número de empleados y nivel de activos.

• Mantener las condiciones para conservar los beneficios, para continuar accediendo a los incentivos en el momento de la renovación de la matrícula mercantil.

Sin embargo, la ley consagra una serie de eventos en los que las empresas no podrán acceder a los beneficios de progresividad consagrados en la Ley 1429:

a) Las personas naturales que luego de la entrada en vigencia de la ley cancelen su matrícula mercantil y soliciten una nueva como personas naturales, bajo la misma actividad económica.

b) Las personas naturales y jurídicas que se hayan acogido a los beneficios previstos en los artículos 5º y 7º de la Ley 1429 y adquieran la calidad de inactivas, en los términos establecidos en el artículo 7 del decreto.

c) Las personas jurídicas creadas como consecuencia de la escisión de una o más personas jurídicas existentes.

d) Las personas jurídicas creadas como consecuencia de una fusión a partir de la vigencia de la ley.

e) Las personas jurídicas reconstituidas en los términos del artículo 250 del Código de Comercio (constitución de una nueva sociedad por acuerdo de la totalidad de socios de una sociedad ya existente) después de la entrada en vigencia de la ley.

f) Las personas jurídicas creadas después de la entrada en vigencia de la Ley 1429 que tengan en sus aportes establecimientos de comercio, sucursales o agencias transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural y que hubieran sido destinados a desarrollar una empresa existente.

g) Las personas jurídicas que adquieran después de su constitución, establecimientos de comercio, sucursales o agencias de propiedad de una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.

h) Las personas naturales que establezcan empresas creadas después de la vigencia de la Ley 1429 mencionada que tengan como activos establecimientos de comercio, sucursales o agencias que hayan sido transferidos por una persona jurídica existente o una persona natural que desarrolle una empresa existente.

i) Las personas naturales o jurídicas existentes antes de la vigencia de la ley que creen sucursales, agencias o establecimientos de comercio después de su vigencia.

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    Características y requisitos del despido sin justa causa

    Mediante sentencia SL1521-2023, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha desarrollado las características y requisitos que debe cumplir el despido con justa causa en Colombia. Se trata de una figura contemplada en el marco legal laboral que permite al empleador terminar el contrato de trabajo de un empleado debido a una conducta grave o incumplimiento de sus obligaciones laborales.

    A continuación, se describen las características y requisitos principales del despido con justa causa según el marco legal laboral:

    Gravedad de la conducta: El despido con justa causa se justifica cuando el empleado comete una falta grave que afecta la relación laboral. Esto puede incluir actos de indisciplina, desobediencia, violencia, abuso de confianza, robo, fraude, negligencia, entre otros comportamientos que se consideren suficientemente serios.

    Incumplimiento de obligaciones laborales: El despido con justa causa también puede ser motivado por el incumplimiento reiterado de las obligaciones laborales por parte del empleado. Esto puede involucrar la falta de asistencia o puntualidad, bajo rendimiento, negligencia en el cumplimiento de tareas o cualquier otra violación sustancial de las obligaciones laborales.

    Para que se pueda proceder al despido, se debe previamente cumplir el proceso disciplinario que incluye la notificación de los cargos, el ejercicio del derecho de defensa del trabajador, traslado de pruebas y contradicción de la prueba. No obstante, la Sala ha aclarado que la citación a descargos no es la única forma de garantizar el derecho de defensa del trabajador. En efecto, cabe la posibilidad de que el trabajador “de cualquier forma” pueda exponer su caso al empleador con el fin de asegurar que la decisión de terminación del contrato vaya precedida de un diálogo. En conclusión, no es de la esencia cumplir con una forma o proceso reglado específico pues no se trata de una sanción disciplinaria sino del fenecimiento del vínculo laboral.

    Nuevo fuero laboral de paternidad

    Autor: Daniel Salazar López

    Se extiende la protección del mínimo vital a los futuros padres trabajadores, junto con la prohibición de despido cuando su cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo, otorgándole a este, un fuero laboral de paternidad.

    El pasado 10 de agosto, entró en vigencia la Ley 2141 en la cual se incorporan nuevas disposiciones en materia laboral, precisamente, en temas de licencia de maternidad y fuero de paternidad. Encuentre a continuación lo destacado de la norma:

    1. Se amplió el fuero laboral de maternidad, pasa de tres (3) meses a dieciocho (18) semanas posteriores al parto.
    2. Si no se cuenta con la autorización por parte del Inspector del Trabajo o del Alcalde Municipal en que caso que aplique, queda prohibido realizar el despido a un trabajador cuya cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en estado de embarazo o dentro de las dieciocho (18) semanas posteriores al parto y que no tenga un empleo formal. En caso de presentarse, éste obtendrá derecho al pago adicional de una indemnización igual a sesenta (60) días de trabajo.
    3. Adicionalmente, deberán reconocerse las indemnizaciones y prestaciones a que hubiere a lugar de acuerdo con su contrato de trabajo.
    4. El fuero de paternidad no se extiende al trabajador cuando su cónyuge, pareja o compañera permanente se encuentre en un trabajo estable.
    5. La licencia de maternidad también se extenderá a la pareja, cónyuge o compañera permanente dentro las 18 semanas después del parto.
    6. El trabajador, deberá notificar de forma verbal o escrito al empleador del estado de embarazo de su cónyuge, pareja o compañera permanente y declarar, bajo la gravedad de juramento, que ella no se encuentra con un empleo formal o que se encuentre como beneficiaria en el Sistema de Seguridad Social en Salud. Dentro de la notificación, el trabajador deberá allegar las pruebas a que hubiere lugar y para ello contará con el término de hasta un (1) mes para acreditar el estado de embarazo.

    Esta nueva legislación, pretende proteger el derecho constitucional a la igualdad entre hombres y mujeres en el ámbito laboral y en armonía con el ámbito familiar. Por ende, se puede concluir que el nuevo fuero laboral de paternidad será protector de: (i) La estabilidad laboral reforzada paternal, no solamente protege el trabajo de la mujer embarazada, sino también el interés superior del menor por nacer y en sus primeros meses de vida; (ii) El derecho a la igualdad entre hombres y mujeres en los ámbitos familiar y laboral, concediéndole al hombre que labora, la oportunidad de  gozar de garantías laborales y familiares autónomas y no derivativas de las que posee la mujer; (iii) Teniendo en cuenta la alta discriminación laboral hacia las mujeres que se encuentran en estado de embarazo, esta  nueva ley propiciaría que disminuya la discriminación a la hora de contratar.

    Ante la ausencia de régimen de transición, en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, jueces pueden aplicar el principio de la condición más beneficiosa

    Sala de Casación Laboral. MP Clara Cecilia Dueña Radicado No. 87635 (SL2429-2021)

    Procede el principio de la condición más beneficiosa cuando se predica la aplicación del régimen inmediatamente anterior al vigente al momento del deceso del causante o de la estructuración de la invalidez, según corresponda -el juez no puede hacer un ejercicio histórico sobre normas que regulan la materia. En el tránsito legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 797 de 2003 no es aplicable el principio de la condición más beneficiosa. Ante la ausencia de régimen de transición, en pensiones de invalidez y de sobrevivientes, los jueces pueden aplicar el principio de la condición más beneficiosa, lo cual implica dar efectos ultractivos a la normatividad anterior, cuando en su vigencia se cumplan los supuestos de la norma relativos al número mínimo de cotizaciones, porque en esos eventos se protegen las expectativas legítimas del asegurado. La condición más beneficiosa se sitúa en un lugar más allá de la simple expectativa para ubicarse en el concepto de expectativa legítima tutelable por el ordenamiento jurídico, en la medida en que no desconoce y ampara la consolidación de una exigencia relevante, que si bien no es suficiente para alcanzar el derecho en tanto no se ha cumplido otra condición ulterior, sí genera la confianza fundada que el régimen en que estaba incurso y en el que cumplió algunos presupuestos, será respetado.

    Reconocimiento de la pensión de vejez debe prevalecer sobre la posibilidad de acceder a la devolución de los saldos cotizados

    Sentencia T-144. Corte Constitucional de Colombia. MP Cristina Pardo Schlesinger.

    La Corte Constitucional recordó que el reconocimiento de la pensión de vejez como prestación definitiva, periódica y vitalicia debe prevalecer ante la posibilidad que tiene una persona de acceder a la devolución de los saldos cotizados, teniendo en cuenta que esta prestación es subsidiaria y solo procede cuando el afiliado no cuenta con el capital suficiente para acceder a la mesada pensional. El pronunciamiento del Alto Tribunal fue hecho al estudiar el caso de una mujer que debió salir del país con su familia por problemas de seguridad y se encuentra como refugiada en Brasil, donde presenta dificultades económicas, lo cual la llevó a solicitar a su fondo de pensiones la devolución de lo cotizado en Colombia. La Sala Séptima de Revisión, con ponencia de la magistrada Cristina Pardo Schlesinger, estudió la tutela que la ciudadana presentó ante la negativa del fondo de pensiones de acceder a sus pretensiones y decidió negarla al no encontrar que se violaron sus derechos fundamentales.

    Justa causa de despido por intervención directa o indirecta en situación de conflicto de interés sin informar al superior jerárquico

    Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia del 5 de mayo de 2021. Radicado 81459 (SL2016-2021)

    No encuentra la Sala que el ad quem hubiese incurrido en un error de hecho protuberante, garrafal, evidente o manifiesto, en la valoración que hizo de la regulación del conflicto de intereses contenida en los Códigos de Buen Gobierno y de Ética de la entidad demandada, menos aún, respecto a la calificación de gravedad de la falta cometida por el demandante, considerándola una justa causa de despido, para lo que tuvo en cuenta las circunstancias debatidas y que encontró acreditadas en el proceso, que no fueron confutadas con el recurso. La intervención directa o indirecta, o la participación, al tomar una decisión, o realizar u omitir una acción, en una actividad en la que se verifique una situación de conflicto de interés entre el trabajador y la empresa, el cual no se informa al superior jerárquico, contraviene las normas de ética y de transparencia que rigen las decisiones y la contratación de las empresas, lo que cobra mayor relevancia en tratándose de entidades públicas.

    El pago recibido por las incapacidades laborales es un sustituto del salario

    Sentencia T-523 Corte Constitucional MP: Antonio José Lizarazo Ocampo

    Es de este carácter sustitutivo del salario que la jurisprudencia ha encontrado que, del mismo modo en que se presume la afectación del mínimo vital de un trabajador cuando no recibe su salario y devenga un salario mínimo o cuando el salario es su única fuente de ingreso -constituyendo un elemento necesario para su subsistencia al cubrir con ese dinero sus necesidades básicas-, igualmente se presume que el no pago de las incapacidades laborales implica una afectación al mínimo vital de la persona; correspondiéndole, en consecuencia, al empleador, a la EPS o a la AFP desvirtuar dicha presunción.

    Cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado de hecho, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes

    Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justitica Radicación No. 81113

    La Corte no ha establecido una regla jurídica estricta y cerrada que indique que quien no demuestra en el proceso haber participado en la construcción del derecho pensional o el acompañamiento al causante durante su vida productiva deja de ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes; no obstante ha reivindicado esos supuestos para reforzar la argumentación tendiente a clarificar el derecho del cónyuge separado de hecho -imponer un requisito de esas rígidas dimensiones resulta en extremo subjetivo e inadecuado y contrario a la voluntad del legislador-. El cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo, sin que sea necesario probar que durante ese lapso se conservó entre estos un vínculo afectivo.La Corte no ha establecido una regla jurídica estricta y cerrada que indique que quien no demuestra en el proceso haber participado en la construcción del derecho pensional o el acompañamiento al causante durante su vida productiva deja de ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes; no obstante ha reivindicado esos supuestos para reforzar la argumentación tendiente a clarificar el derecho del cónyuge separado de hecho -imponer un requisito de esas rígidas dimensiones resulta en extremo subjetivo e inadecuado y contrario a la voluntad del legislador-. El cónyuge supérstite con vínculo matrimonial vigente, separado de hecho, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, siempre que acredite convivencia con el causante por un lapso no inferior a cinco años en cualquier tiempo, sin que sea necesario probar que durante ese lapso se conservó entre estos un vínculo afectivo.

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