Blíndese para no perder su inversión si su socio o contratante incumple
- Fecha de publicación: Junio de 2017
- Descripción de la publicación: Revista Ámbito Jurídico Empresarial, Edición Nº 7., pág. 36-39.
- Autor: Gabriela Mancero
Debido al impacto que ha tenido la crisis del sector petrolero en la economía de Colombia y al encarecimiento de las importaciones, los incumplimientos en las relaciones corporativas y contractuales son cada vez más frecuentes.Mecanismos para hacer negocios en tiempos difíciles.
En el ámbito corporativo encontramos socios minoritarios que exigen mayor gestión de los administradores bloqueando decisiones, socios mayoritarios que buscan mayores inversiones de sus socios minoritarios, empresas extranjeras que deciden salir del país dejando a sus socios locales enfrentando la operación, fusiones por absorción, adquisiciones mediante el ejercicio de opciones de compra y venta obligatorias, infracciones cambiarias por incumplimientos al régimen de inversiones internacionales, endeudamiento externo e importaciones y en general conflictos societarios por incumplimiento de acuerdos de accionistas.
En el ámbito contractual, el incumplimiento de obligaciones está en el orden del día y frecuentemente las partes se encuentran con situaciones como: falta de contratos escritos que permitan establecer mecanismos claros de solución de controversias; contratos débiles o que regulan relaciones distintas a las ejecutadas en la realidad por las partes; empresas extranjeras que salen del país dejando a sus contratistas locales enfrentados a tener que perseguirlos en el exterior con los costos y dificultades que ello implica; incumplimientos evidentes de obligaciones que no fueron garantizadas con instrumentos adecuados para su ejecución efectiva; y procesos de liquidación voluntaria de empresas no vigiladas por la Superintendencia de Sociedades sin verdaderas garantías para acreedores en órdenes de prelación no preferenciales.
Mecanismos jurídicos en relaciones societarias
Entre las relaciones que suelen generar mayor tensión en época de crisis, están las relaciones entre accionistas.
Frente a socios que no ejercen adecuadamente sus obligaciones societarias o que abandonan la sociedad ante situaciones de crisis, el socio cumplido puede acudir a distintos mecanismos jurídicos para proteger su inversión. Los siguientes son algunos mecanismos útiles para el efecto:
- Si no existe un acuerdo de accionistas, los estatutos de la sociedad regularán primordialmente la relación entre los socios y por tanto deben ser analizados para determinar qué derecho especial puede tener el socio cumplido (aun siendo un accionista minoritario). Si los estatutos no establecen mecanismos específicos, es posible que tales mecanismos se encuentren establecidos en el Código de Comercio como norma supletoria frente a vacíos de los estatutos sociales.
- Celebrar un acuerdo de accionistas permite que los socios puedan establecer mecanismos de protección frente a eventuales incumplimiento. Los acuerdos de accionistas pueden versar sobre cualquier objeto lícito incluyendo: mecanismos de salida en caso de incumplimiento, garantías, opciones de compra y venta (put y call), cláusulas de adhesión (tag along) o de arrastre (drag along), reglas de gobierno corporativo, mecanismos efectivos de resolución de controversias, entre otros.
- Si existe un acuerdo de accionistas, lo primero que se debe tomar en cuenta es que el alcance y efectividad de los acuerdos de accionistas dependerán en gran medida del tipo de sociedad de que se trate. Mientras en el caso de sociedades por acciones simplificadas, el artículo 24 de la Ley 1258 de 2008 permite la suscripción de acuerdos entre accionistas sobre cualquier asunto lícito, para los demás tipos societarios el artículo 70 de la Ley 222 de 1995 establece que dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Como lo ha indicado la Superintendencia de Sociedades[1], los acuerdos de accionistas de los que trata la última norma citada, pueden versar exclusivamente sobre el sentido del voto y, acerca de la persona que representará a los firmantes en las reuniones de la asamblea de accionistas, es decir que el acuerdo producirá efectos frente a la sociedad siempre que su objeto esté limitado a las materias indicadas.
Los acuerdos de accionistas son útiles pues permiten “(…) conformar alianzas que funcionen paralelamente a los estatutos, sin contrariarlos, entendiendo que una vez se cumpla el depósito del respectivo acuerdo en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, éste deberá ser acatado por la compañía.”[2]
De existir un acuerdo de accionistas suscrito, se deberá en primer lugar buscar su ejecución directa tanto ante el socio incumplido como ante la sociedad (en el caso de sociedades por acciones simplificadas). De no ser esto posible, se deberá aplicar la cláusula sobre resolución que conflictos que traiga dicho instrumento. Si tal cláusula no existe, entonces se deberán revisar los estatutos para determinar la manera de resolver conflictos entre accionistas.
- La Superintendencia de Sociedades también ha avalado la existencia de acuerdos verbales entre accionistas. Por ejemplo, se puede citar un caso relacionado con la no capitalización de recursos recibidos por la sociedad como anticipos para futuras capitalizaciones remitidos por los inversionistas extranjeros bajo un acuerdo verbal con el accionista controlante. En ese caso, la Superintendencia ordenó que se efectúe la capitalización pero rechazó la indemnización de perjuicios al accionista demandante.[3]
- La “exclusión del accionista” es otro mecanismo al que puede acceder el accionista cumplido frente al socio que deja de participar en asambleas o desaparece. En los estatutos de las SAS es dable estipular causales de exclusión, así como el procedimiento que en tal caso deba seguirse para lograr dicho propósito. En caso contrario, no es posible excluir a ningún socio e incluso, para estipular una causal de exclusión con posterioridad a la constitución, se debe contar con el voto favorable del 100% de las acciones suscritas (unanimidad) (artículo 41 de la ley 1258 de 2008).[4] De acuerdo con el artículo 39 de la Ley 1258 de 2008, “salvo que se establezca un procedimiento diferente en los estatutos, la exclusión de accionistas requerirá aprobación de la asamblea, impartida con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión, sin contar el voto del accionista o accionistas que fueren objeto de esta medida.”
- Solicitar a la Superintendencia de Sociedades que imponga medidas cautelares para evitar que se generen perjuicios irreparables hasta tanto se resuelve el conflicto entre socios. El Código de Procedimiento Civil colombiano contemplaba la posibilidad de algunas medidas cautelares en procesos ordinarios (art. 690), y el Código General del Proceso las hace extensivas a todos los procesos declarativos y dispone las reglas para la solicitud, decreto, práctica, modificación, sustitución o revocatoria de dichas medidas (art. 590).
Mecanismos jurídicos en relaciones contractuales
2.1. En los buenos tiempos, los acuerdos verbales suelen respetarse. En tiempos de crisis, es mejor contar con acuerdos escritos que tengan reglas claras sobre mecanismos de resolución de conflictos y opciones de salida frente al incumplimiento del socio.
2.2. Por regla general en momentos de conflicto, lo que prevalecerá es el contrato realidad por lo que se debe verificar que el contrato escrito entre las partes verdaderamente refleje la forma en que se ejecuta el contrato.
2.3. Se deben buscar garantías ejecutables en aquellos contratos que impliquen esquemas de financiación o dependan de pagos de terceros.
2.4. La ley de garantías mobiliarias amplió los bienes sobre los cuales se puede constituir garantías y creó un registro nacional de garantías que permite mayor transparencia en la constitución de gravámenes. No obstante, en este registro no se pueden registrar las siguientes garantías: sobre derechos de propiedad industrial y vehículos automotores que se registran ante otras entidades; bienes muebles tales como las aeronaves, motores de aeronaves, helicópteros, equipo ferroviario, los elementos espaciales y otras categorías de equipo móvil reguladas por la Ley 967 de 2005; valores intermediados e instrumentos financieros regulados en la Ley 964 de 2005 y las normas que la modifiquen o adicionen; garantías sobre títulos valores, que seguirán las reglas del Código de Comercio; y depósito de dinero en garantía, cuando el depositario es el acreedor.
[1] Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-149844, 10 de noviembre de 2015.
[2] Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-149844, 10 de noviembre de 2015.
[3] Superintendencia de Sociedades, Trade Luxury Forniture by Italian Style (TLF) S.R.L., Giancarlo Andreossi y Nicola Tondini contra Viesse Colombia S.A.S. y Fabio Giovanni Lazzarini, 24 de junio de 2015.
[4] Superintendencia de Sociedades, Oficio 220-047999, 01 de marzo de 2016.