Contratación Internacional
Revisamos y redactamos contratos de toda clase y naturaleza. Asesoramos a nuestros clientes en todos los aspectos relacionados con el área de la contratación internacional, incluyendo los siguientes esquemas contractuales:
- Contratos comerciales (arrendamiento, compraventa, agencia mercantil, corretaje, distribución, representación y mandato, suministro, etc.)
- Contratos financieros (leasing, factoring, mutuo, consignación, etc.)
- Contratos de colaboración empresarial (joint ventures, cuentas en participación, asociación, etc.)
- Contratos de transferencia de tecnología
- Contratos de operación
- Contratos de prestación de servicios
- Contratos atípicos e innominados
Mediación: seguridad jurídica para negocios internacionales en Colombia
Daniel Peña Valenzuela
Socio, Peña Mancero Abogados
Desde el 12 de septiembre de 2026, la Convención de Singapur sobre la Mediación está vigente para Colombia. Nuestro país firmó la Convención el 7 de agosto de 2019, aprobó su incorporación mediante la Ley 2309 de 2023, obtuvo el control constitucional favorable en la Sentencia C-418 de 2024 y depositó el instrumento de ratificación el 12 de marzo de 2026.
Para empresarios e inversionistas, la Convención ofrece un marco para hacer valer, en otro Estado parte, determinados acuerdos comerciales internacionales alcanzados mediante mediación. Su ámbito comprende acuerdos escritos destinados a resolver controversias comerciales internacionales. La mediación debe consistir en un procedimiento en el que un tercero ayude a las partes a alcanzar un arreglo, sin autoridad para imponerles una solución.
El beneficio jurídico es concreto: la parte interesada puede solicitar el cumplimiento del acuerdo ante la autoridad competente del Estado donde se requiere la medida, presentando el acuerdo firmado y prueba de que fue resultado de una mediación. La Convención también reconoce la validez de comunicaciones electrónicas, permite solicitar traducciones y exige que la autoridad actúe con celeridad.
Esto puede mejorar la gestión de riesgos en contratos de suministro, construcción, distribución, financiación, infraestructura, empresas conjuntas e inversión. Un acuerdo negociado puede preservar relaciones comerciales que un litigio podría deteriorar. La propia Convención reconoce que la mediación puede disminuir la terminación abrupta de relaciones comerciales, facilitar la administración de operaciones internacionales y generar economías para los sistemas de justicia. Sin embargo, esos son beneficios potenciales, no garantías de ahorro, rapidez o recuperación efectiva.
La Convención no elimina todos los riesgos. La ejecución puede ser negada, entre otros supuestos, si el acuerdo es nulo, ineficaz, no vinculante, no definitivo o incomprensible; si las obligaciones ya fueron cumplidas; si existió un incumplimiento grave del mediador; o si la ejecución contradice el acuerdo o el orden jurídico aplicable.
La comparación con otros mecanismos es esencial. La mediación amparada por la Convención privilegia una solución consensuada y conserva la autonomía de las partes. El arbitraje, en cambio, conduce a una decisión impuesta por un tribunal arbitral; si el acuerdo negociado se incorpora a un laudo ejecutable como tal, queda fuera de la Convención y se aplica el régimen propio del laudo.
La conciliación puede ser adecuada cuando el ordenamiento interno exige una autoridad, trámite o aprobación específicos. En particular, la Corte destacó que los acuerdos aprobados judicialmente o celebrados dentro de un proceso judicial, cuando pueden ejecutarse como sentencia, están excluidos de la Convención. []()
El litigio tradicional sigue siendo necesario cuando se requiere una decisión judicial, medidas coercitivas o la protección de derechos no disponibles. La mediación no sustituye esas vías: las complementa.
Como práctica contractual, conviene documentar cuidadosamente la internacionalidad de la controversia, el acuerdo escrito, las firmas, la intervención del mediador, la claridad de las obligaciones, la ley aplicable y la documentación necesaria para una eventual ejecución. La Convención fortalece la previsibilidad, pero la seguridad jurídica dependerá también de la calidad del acuerdo y del cumplimiento de los requisitos procesales del país donde se solicite su ejecución.
Fuentes: CNUDMI, Ley 2309 de 2023 y Sentencia C-418 de 2024.
COLOMBIA: jurisprudencia reciente sobre contratos de agencia comercial frente a contratos de distribución
Gabriela MANCERO-BUCHELI | COLOMBIA
En uno de los casos más recientes sobre contratos de agencia comercial en Colombia, el Tribunal Superior de Bogotá aclaró que el riesgo económico no excluye, por sí solo, la existencia de una agencia comercial. Sin embargo, es un factor determinante cuando se acompaña de independencia operativa, libertad para fijar precios y ausencia de instrucciones por parte del contratista.
En este artículo se analizará la resolución n.º 11001 3103 045 2021 00461 01 del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 12 de mayo de 20251.1
Antecedentes del caso
MTBASE S.A.S. interpuso una demanda contra SAP Colombia S.A.S., alegando que existía un contrato de agencia comercial entre ambas empresas con una vigencia ininterrumpida, continua e indefinida desde el 2 de junio de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2019.
La demandante argumentó que se daban los elementos esenciales de un contrato de agencia, afirmando que se le había encomendado la promoción y el posicionamiento en el mercado del producto, además de llevar a cabo funciones técnicas asociadas a la comercialización de licencias de software.
Sentencia en primera instancia
El Juzgado 45.º de lo Civil del Circuito de Bogotá falló a favor del demandante, al considerar que el objetivo principal de los contratos era la distribución de software para su reventa, lo que podía incluir servicios de asistencia y complementarios ofrecidos directamente por el demandante. El tribunal también señaló que ninguna cláusula contractual imponía al demandante la obligación de actuar en nombre del demandado con el fin de posicionar o hacer crecer el negocio en el mercado del software, ni había pruebas de que el demandante realizara actividades de desarrollo de mercado en beneficio del demandado.
Apelación
El demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que, dado que el contrato de agencia comercial se refería a obras o creaciones artísticas (software), la transacción legal debería haberse registrado en la Oficina Nacional del Derecho de Autor, lo que demuestra que el demandante nunca operó como una entidad jurídica separada del demandado. Además, el soporte técnico proporcionado por el demandante a los clientes se prestaba tras la formación impartida por el demandado, lo que sugiere que «no había distinción entre el demandante y el demandado desde la perspectiva de los clientes y el mercado».
Análisis del Tribunal Superior de Bogotá
El Tribunal Superior de Bogotá analizó las pruebas y concluyó que, contrariamente a lo que sugiere el apelante, el expediente del caso muestra que el comportamiento contractual de las partes, que se prolongó durante 26 años, es coherente con la naturaleza y el contenido de un contrato de distribución.
El Tribunal concluyó que se había demostrado que el demandante asumió los riesgos inherentes a la compra para la reventa, lo que socavaba tanto la promoción del negocio de otro como la recepción de una remuneración, elementos intrínsecos a un contrato de agencia comercial. Esto quedó demostrado por las facturas de venta que mostraban que los clientes adquirían las licencias de software directamente del demandante. En consecuencia, el demandado no pagó comisiones al apelante, sino que su remuneración se derivaba de la diferencia entre el precio de compra de las licencias de software y el precio de reventa más alto cobrado a los consumidores.
La decisión establecía lo siguiente:
«No es sin razón que la jurisprudencia haya destacado que, «aunque los elementos esenciales de la agencia se han identificado como la permanencia o estabilidad de la asignación, la independencia del agente y las funciones de intermediación destinadas a adquirir, retener, ampliar o recuperar clientes para el mandante, gran parte de la doctrina coincide en que es la promoción de la conclusión de negocios —en la que el mandante asume el riesgo económico— lo que constituye el contenido típico que distingue el contrato de agencia de otros acuerdos contractuales, ya que los demás elementos también pueden estar presentes en diferentes tipos de acuerdos (…).» Actuar en nombre y por cuenta de un tercero ha sido destacado por la jurisprudencia de esta Sala como la característica más decisiva para determinar si el contrato que vincula a las partes constituye un contrato de agencia comercial. (CSJ, sentencia de 30 de septiembre de 2015, expediente 2004 00027)».
El Tribunal también hizo hincapié en que no existe ningún documento escrito ni prueba que respalde las alegaciones del demandante. Por el contrario, hay abundantes pruebas documentales, incluidas facturas de compra, que respaldan la conclusión del juez de primera instancia de que el demandante actuó principalmente comprando productos de SAP COLOMBIA S.A.S. para revenderlos a terceros.
Además, como se ha señalado anteriormente, las pruebas demuestran que MTBASE S.A.S. guardó silencio durante más de dos décadas, aceptando así implícitamente la prestación de servicios propios de un contrato de distribución de licencias de software, en lugar de los propios de una agencia comercial. Esta conducta es contraria a principios jurídicos fundamentales, como la prohibición de actuar en contradicción con la propia conducta anterior (venire contra factum proprium).
Conclusión
El Tribunal concluyó que no existía ningún acuerdo de agencia comercial entre las partes, ya que el demandante actuaba como distribuidor independiente, no recibía ninguna remuneración del demandado, ya que sus beneficios no procedían de una comisión, sino del margen entre los precios de compra y reventa, y asumía todos los riesgos comerciales. Además, el demandante compraba las licencias directamente al demandado y las revendía bajo su propio nombre, sin ningún mandato de representación o dirección por parte del demandado.
La decisión enfatizó claramente que el riesgo económico no es incidental, sino un elemento esencial, ya que su presencia continua impide la existencia de una relación de agencia.
Gabriela Mancero-Bucheli, experta nacional del IDI en materia de agencia y distribución en Colombia
Andrea Sánchez Gallardo
- El demandante interpuso un recurso de casación contra esta decisión y el caso está actualmente pendiente de resolución por parte de la Suprema Corte de Justicia.
El Consejo de Estado aclara los requisitos para la aplicación de la exención del I.V.A para exportación de servicios desde Colombia
Para que los exportadores de servicios puedan beneficiarse de la exención del IVA, deben cumplir una serie de requisitos (literal c del artículo 481 del Estatuto Tributario) entre los que se encuentran que los servicios se presten desde Colombia; que su uso o explotación se lleve a cabo exclusivamente en el exterior; y que el beneficiario de los servicios no tenga negocios o actividades en Colombia.
En su sentencia número 27317 del pasado 19 de julio del 2023, el Consejo de Estado ha reiterado que un servicio se entiende utilizado en el exterior cuando el beneficio, provecho o utilidad derivado del mismo tiene lugar por fuera del territorio nacional, esto a partir de que las actividades que constituyen el servicio, cuya exportación se reclama, hayan sido ejecutadas en Colombia, lo anterior en concordancia con lo señalado en el literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, los requisitos para que proceda la exención del IVA en la exportación de servicios son:
-
- Que el servicio hubiera sido prestado en Colombia hacia el exterior.
- Que el mismo fuera utilizado o consumido exclusivamente en el exterior.
- Que el consumidor sea una o varias personas, naturales o jurídicas, sin negocios o actividades en Colombia.
- Que, aún si el consumidor sea nacional o tenga vínculos con Colombia, el servicio objeto de la exención debe ser usado en el exterior.
- Que se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 2 del Decreto 2223 de 2013 los cuales son:
- Estar inscrito como exportador de servicios en el RUT
- Conservas las facturas, ofertas de servicios y/o cotizaciones con sus respectivas aceptaciones, el contrato entre las partes o la orden de compra/servicios más el acuse del recibido del servicio
- Contar con la certificación del prestador o representante legal manifestando que el servicio fue prestado para ser consumido exclusivamente en el exterior.
Para que se configure la exportación del servicio, se parte de la teoría de la ejecución de la prestación de un servicio dentro del país, de manera que si estos son desarrollados parcialmente o en su totalidad fuera de Colombia no se enmarcaría en la exención.
El Consejo de Estado explicó que se debe diferenciar entre la adquisición de un servicio en Colombia y su aprovechamiento en el exterior. Aun así se adquiera un servicio en territorio nacional, si este (i) se presta desde Colombia (ii) se consume exclusivamente desde el exterior como, por ejemplo, un servicios de asistencia médica que se adquiere en Colombia para usarse fuera del territorio ante una contingencia (iii) Que el servicio se use en el exterior por parte de una persona sin negocios o actividades en Colombia para el servicio en concreto como el caso del viajero y que (iv) si aun los tuviere, este servicio se usa exclusivamente en el exterior porque el provecho, beneficio o consumo del mismo se da a fuera de Colombia.
Siempre se tiene que identificar el destino final de la operación donde se va a materializar el servicio adquirido desde Colombia para darle aplicación al literal (c) del artículo 481 del Estatuto Tributario. No se puede confundir el concepto de negocio o actividad como todas las actuaciones que se realizan en Colombia para adquirir el servicio que será ejecutado en el exterior toda vez que los actos previos no impiden la aplicación de la exención y, el cliente debe aprovechar, finalmente, el servicio en el exterior. Tampoco se puede alegar la no exención si el consumidor del servicio en el exterior tiene negocios ajenos al negocio objeto de exención en Colombia si la actividad que se pretende sea exenta cumple con todos los requisitos del artículo 481 ya referido.
Ley 2300 de 2023
Por: María Fernanda González
La ley 2300 de 2023 por medio de la cual se establecen medidas de protección al derecho a la intimidad de los consumidores, tales como canales, horario y periodicidad en que pueden ser contactados, fue promulgada el 10 de julio de 2023 y, conforme lo señalado en su artículo 10, entrará en vigencia tres (3) meses después de su promulgación, esto es el 10 de octubre de 2023.
Si bien según el proyecto de ley inicial estaba dirigida a la protección exclusiva de los consumidores financieros y a ser aplicada a las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, el texto sufrió modificaciones en el trámite legislativo, y la norma finalmente aprobada y promulgada extendió la protección del derecho a la intimidad a los consumidores en general, y su aplicación no solo a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, sino a todas las personas naturales y jurídicas que adelanten gestiones de cobranza de forma directa, por medio de terceros o por cesión de la obligación.
A diferencia del Estatuto de Protección al Consumidor, que trae para sus efectos una definición de “Consumidor” que excluye al empresario cuando adquiere productos para la satisfacción de sus necesidades empresariales ligadas intrínsecamente a su actividad económica, la Ley 2300 no trae ninguna definición de “Consumidor” o “Consumidor Comercial”, que permita limitar en este caso el ámbito de aplicación de sus disposiciones. Tampoco exige la Ley 2300 que la persona natural o jurídica que realiza la gestión de cobro, lo haga de manera profesional o como objeto de su actividad económica. Todo indica, por el contrario, que la norma está dirigida como se indica de manera general a cualquier persona natural o jurídica que realice cualquier gestión o actividad de cobro directamente o a través de terceros, o por cesión de la obligación.
En consecuencia, en principio y salvo que llegare a reglamentarse en un sentido distinto, toda persona natural o jurídica que realice gestión de cobro de obligaciones, aun cuando no sea ese su objeto o actividad económica, estará obligada a dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 2300 de 2023 a partir del 10 de octubre de 2023, fecha de entrada en vigencia de la norma.
SU FRANQUICIA EN COLOMBIA Y EN EL EXTERIOR
La Infracción a los Derechos de Autor dentro de la Responsabilidad Contractual
Por: Juan Sebastián Rengifo y Juan Simón Larrea Cáceres
Por una demanda presentada en enero de 2019 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se constituyó un Tribunal Arbitral con el fin de dirimir la controversia suscitada entre Heon Health On Line S.A (parte convocante) y Digital Ware S.A.S (parte convocada). En el Laudo 15956 a finales del año 2020 se decidió la controversia con base en los siguientes hechos:
El 6 de junio de 2008 se protocolizó, para fines de constitución de la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A, en adelante Seven, un contrato de sociedad, en el que la que la parte convocante Heon, tenía participación al igual que la parte convocada Digital quien se obligó, en dicho, contrato a entregar como aporte en especie a la sociedad constituida con Heon los derechos patrimoniales de un Software que buscaba ser explotado económicamente por la sociedad recién constituida con las correspondientes utilidades para dicha sociedad y sus socios.
Con lo anterior presente, la parte convocada afirmó en su demanda que Digital estaba comercializando una versión del software entregado como aporte en detrimento de Seven y cuyas ganancias se estaban percibiendo en detrimento de dicha sociedad y de sus otros socios, lo cual constituía un acto de competencia desleal y un incumplimiento del contrato de sociedad suscrito entre las partes del presente litigio. Digital se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda de igual manera la parte convocada se abstuvo de entregar el código fuente del software cuestionado y no colaboró con un dictamen pericial solicitado por su contraparte. Una vez surtidas las etapas del proceso, el tribunal deliberó decidiendo a favor de la parte convocante reconociendo el incumplimiento contractual, más no lo atinente a los hechos constitutivos de competencia desleal, lo anterior debido a que reconoció como excepción previa la prescripción extintiva de la acción de competencia desleal.
Con esto en mente, en el presente escrito analizaremos lo siguiente: 1) el desarrollo que realiza el tribunal de la prescripción de la acción de competencia desleal, 2) la naturaleza de una infracción de derecho de autor como incumplimiento de un contrato, es decir la infracción a los derechos patrimoniales de autor desde la óptica de un acto constitutivo de competencia desleal por un lado y de responsabilidad contractual por otro y 3) el análisis, desde el punto de vista procesal y probatorio de la infracción, lo anterior en la medida que se hace no respecto de los elementos literales del software sino de la expresión del código y a través de otros elementos probatorios.
1. El alcance e interpretación de la prescripción de la acción de competencia desleal
Recordemos brevemente que la prescripción es una herramienta con el objetivo de otorgarle seguridad jurídica al ordenamiento jurídico y de presionar a los sujetos a que estén pendientes de sus obligaciones una vez que estas sean exigibles. Es decir, que es un mecanismo que alienta a los interesados a perseguir sus intereses cuando así se preste para ello
Sobre este punto el tribunal arbitral manifestó en el laudo objeto de análisis que la prescripción tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica poniendo un límite temporal a las pretensiones, y concretando situaciones que, por el transcurso del tiempo, deben consolidarse. Haciendo también referencia a los elementos típicos que identifican la prescripción en cualquiera de sus dos modalidades, adquisitiva o extintiva, son el paso del tiempo previsto en la ley y la inactividad de la persona en contra de quien prescribe el derecho
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en su Sentencia C597/98 justifica esta figura ya que otorga seguridad jurídica y salvaguarda el orden público dado a que ofrece certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas.
Así, la primera pretensión del demandante fue que se declarase que la sociedad Digital incurrió en actos de competencia desleal como consecuencia de la explotación indebida del Sistema Seven Software Aplicativo – Seven ERP. Frente a lo anterior, el laudo señala que la parte convocada formuló su excepción previa alegando que el artículo 23 de la ley 256 de 1996.
Para analizar la prosperidad de la excepción, el Tribunal tuvo en consideración cuatro puntos: i. Cuál es el derecho que se alega prescrito, ii. Cuál es el plazo previsto por la ley para que opere ese fenómeno iii. Desde cuando comienza a contabilizarse ese plazo y iv. Verificar si la prescripción se interrumpió o se suspendió.
Es importante tener en cuenta que el artículo señalado por el Tribunal y la parte convocada establece un tipo de prescripción ordinaria, de carácter subjetiva y la segunda es extraordinaria y de carácter objetiva. La primera se configura “contados dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal” mientras que la segunda tiene lugar, por el transcurso de “tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”.
El conteo de un término o del otro obedece a si el afectado tuvo o no conocimiento del acto de competencia desleal. Si en efecto este sujeto tuvo el conocimiento y el acto desleal el término sería de 2 años. mientras que, si no tuvo ese conocimiento, el término será de 3. En el primer escenario se debe entrar a demostrar el conocimiento, mientras que el cómputo del plazo del segundo se da por la ocurrencia de la conducta sin distinción al conocimiento de esta o su continuidad en el tiempo.
Con esto de presente, la fecha que el tribunal tuvo en cuenta para comenzar el conteo de la prescripción fue el 6 de junio de 2008 ya que se encontró demostrado en el proceso la parte actora conocía desde la fecha de celebración del contrato de sociedad que la demandada continuó explotando el software que transfirió como aporte social a la sociedad que se estaba constituyendo hasta el 4 de enero de 2019, día en que fue presentada la demanda. Dada a la diferencia temporal es evidente que los términos habrían prescrito.
2. La naturaleza de una infracción de derecho de autor como incumplimiento de un contrato
Evacuado lo pertinente a la prescripción de los derechos el Tribunal Arbitral entró a evaluar el asunto de fondo, es decir, el incumplimiento contractual reclamado por Heon contra Digital.
Dicho incumplimiento del contrato de sociedad nace, de acuerdo con las pretensiones de la demanda arbitral, de la creación y explotación no autorizada de un software derivado de aquel que fuera cedido a SEVEN en la totalidad de sus derechos por Digital Ware como aporte para la creación de la sociedad.
Ahora bien, la creación y explotación no autorizada de derechos de autor es, por definición, una infracción, según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, por tanto consideraría el lector que la pretensión no debería estar llamada a prosperar habida cuenta que la cesión se materializó y el legitimado a reclamar el uso no autorizado de la obra es el titular de esta.
No obstante, como ya se ha anticipado, el Tribunal arbitral no solo acepta el vínculo jurídico entre Heon y el derecho vulnerado, sino que despacha sus pretensiones favorablemente, sobre lo pertinente a la legitimación en causa; afirma el tribunal que Digital se obligó a transferir el dominio del software sin retener derechos de propiedad o su comercialización. Por lo tanto, SEVEN cuenta con legitimación en la causa para señalar posibles incumplimientos del acuerdo y para reclamar los posibles perjuicios causados.
Puede observarse que el tribunal consideró que la legitimación de Heon nació de su calidad de accionista y del incumplimiento social. Ahora bien, sobre la prosperidad de la pretensión el tribunal manifiestó que la demandada incumplió el contraro social vertido. Reconociendo que el contrato societario generó para Digital el aporte sin reserva de un activo intangible y en lugar de explotarze parabeneficio de la sociedad, se explotó para beneficio de la demandada.
El Tribunal encontró probados los elementos de la responsabilidad contractual entre ellos el daño se generó de la creación y explotación de una obra derivada sin autorización del titular en detrimento de las utilidades de uno de los accionistas de dicho titular.
Con esto de presente, llama la atención como el Tribunal interpretó este incumplimiento contractual en clave de una infracción a los derechos de autor por lo cual el paso a seguir en nuestro análisis es como demuestra el tribunal la relación entre la obra originaria SEVEN SOFTWARE APLICATIVO y la obra derivada SEVEN ERP.
3. El análisis de la infracción desde la óptica del derecho de autor
Antes de entrar en materia es importante tener en cuenta que nuestra norma de derecho de autor establece la protección del software se dará en los mismos términos de las obras literarias, lo cual tiene como consecuencia que en principio se proteja la obra desde su literalidad, es decir el código fuente, o las instrucciones legibles para las personas, y su código objeto, es decir las instrucciones en lenguaje máquina.
Por tanto, la prueba “reina”, por usar un término coloquial, debería ser la comparación del código fuente de la obra originaria con el código fuente de la obra derivada[1]. En el caso que nos ocupa, Digital se abstuvo de presentar el código fuente de la obra de su titularidad para análisis de un perito solicitado por su contraparte, no obstante, como hemos comentado a lo largo del presente artículo, el Tribunal encontró que la obra de su titularidad infringía los derechos de Seven y por tanto incumplía con el contrato social.
El tribunal, pese a la reticencia de la parte convocada, se valió en la presunción de veracidad que ofrece el registro nacional de derecho de autor que lleva la DNDA y analizó la conducta procesal de Digital consistente en no colaborar con el dictamen pericial del software apreciado la misma como un indicio en contra.
Con esto de presente es claro que el tribunal encontró responsable a la parte convocada con base a pruebas que no demostraban directamente la existencia de la infracción, específicamente la presunción de verdad del registro y la conducta del procesado, que, en principio, por si solas puede que no tengan el poder de convicción que hubiera tenido la comparación del código fuente pero que en ejercicio de la libertad probatoria fueron tenidas en cuenta.
Es más, si bien el tribunal no hace mucho énfasis en esto, si es claro que el dictamen pericial que se realizó dentro del proceso encontró que los programas tenían similitud en su interfaz y en sus funciones y que la misma permitía hablar de una obra derivada y una obra originaria.
Sobre el particular consideramos que si bien no fue necesario detenerse en un análisis de la protección de los elementos no literales del software toda vez que la presunción de veracidad del registro fue determinante junto con la conducta del procesado la presente decisión junto con la jurisprudencia de las altas cortes deja entrever que una decisión amparando dicha protección es viable en nuestro ordenamiento.
4. Recomendaciones
- Si bien en el caso objeto de análisis se buscaba el uso exclusivo del software por Seven, es recomendable regular lo pertinente a la explotación y creación de obras derivadas al momento de suscribir contratos donde la titularidad de un software sea un aporte o un resultado.
- Aunque correspondió a un calculo desafortunado por parte de Digital puede ser una estrategia (que en todo caso no recomendamos) no colaborar con las autoridades judiciales dentro de un proceso, en ese sentido, cuando se quiera recaudar una prueba de suma importancia y se quiera sorprender a la parte accionada es recomendable solicitar una prueba extraprocesal, esto no eliminará la posibilidad de que la parte no colabore pero el elemento de sorpresa podrá mitigar un poco la aplicación de dicha estrategia.
- Como puede observarse la ley establece consecuencias legales para la no cooperación dentro de los procesos, mas allá de las multas, las posibles sanciones disciplinarias la consecuencia mas severa puede resultar puede ser la consecuencia procesal de que los hechos presentados en la demanda u objeto de la prueba se tomen por ciertos. En ese sentido, recomendamos que se actue de manera activa en el proceso y en las pruebas y se colabore con las mismas.
BIBLIOGRAFÍA:
- Laudo Arbitral, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, HEON HEALTH ON UNES.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) 9 de diciembre de 2020.
- Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-597/98 Mp: Carlos Gaviria Díaz
[1] Sobre la protección del software y los diferentes test que pueden realizarse para la comparación en casos de infracción se recomienda ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Rad. 11001-31-03-007-2008-00601-01, sentencia del 28 de julio de 2021, Mp.: Aroldo Quiroz.
La propuesta de regulación de las franquicias, un problema jurídico en Colombia
Por: Daniel Peña Valenzuela y Juan Simón Larrea
El contrato de franquicia ha existido por décadas en Colombia, de hecho, sin tipicidad en la ley comercial y como estructura jurídica para muchas franquicias internacionales y locales que han, paulatinamente, copado el mercado con bienes y servicios. Las grandes marcas internacionales tienen abiertos, al público colombiano, sus locales y sus establecimientos de comercio en plena competencia con otros jugadores internacionales y también con comerciantes locales. Casi ninguna actividad o ramo de comercio escapa de ese esquema de negocio.
Los empresarios locales han encontrado en la franquicia, un modelo relación colaborativa que les permite expandir sus negocios sin tener que asumir la inversión total para participar en mercados regionales, de otras ciudades y para crecer sus ingresos. La oferta de franquicias no está exenta de riesgos tanto para quién ha logrado el renombre de su marca, así como el desarrollo de know-how, y en general, ha logrado empaquetar un modelo de negocio exitoso. Tampoco, el mercado de franquicias está exento de riesgos para quien asume el negocio de otro con independencia, pero también con estrecha vinculación para lograr replicar el éxito. No pocas veces la expectativa y la realidad de los negocios, tanto para el franquiciante como para el franquiciado, no se concretan.
En ese panorama de negocio y sin que existiera una regulación específica y propia del contrato en el código de comercio (que data de 1971) ni en leyes modificatorias posteriores a luz del artículo 11 de la Ley de Emprendimiento, Ley 2069 de 2020, se faculta al Gobierno Nacional para que presente, vía decreto reglamentario, las condiciones técnicas que definen la franquicia, las obligaciones y el régimen de responsabilidad del franquiciante y del franquiciado. Es decir, se pretende que el gobierno de Colombia regule una categoría de contrato comercial que no tiene regulación propia en el ordenamiento jurídico colombiano.
El primer gran debate se centra en que está facultad de reglamentación tiene vicios de inconstitucionalidad. Para el Gobierno Nacional, limitar el ejercicio contractual de la autonomía de la voluntad por medio de un decreto reglamentario y no mediante un proyecto de ley como debería de acuerdo con las normas constitucionales que garantizan la libertad de empresa. El artículo 333 de la Constitución reza que la actividad económica y la iniciativa privada son libres. Sus requisitos, como en este caso para limitar su ejercicio y reglamentar el contenido y características fundantes del contrato de franquicia gozan de reserva legal. El artículo 151 de la Constitución, en sus numerales 21 y 24, estipulan que únicamente el Congreso de Colombia puede expedir leyes en materia de intervención económica junto con sus fines y alcances. Más aún cuando se refiere de manera expresa al régimen de propiedad industrial, patentes y marcas u otras formas de propiedad intelectual que le es inherente a la franquicia pues un elemento estructural de este contrato es la licencia de marca, nombre y enseña comercial. El Estado colombiano, por medio del legislativo, no por la rama ejecutiva, detenta la potestad o la competencia exclusiva para delimitar el alcance de la libertad económica y/o contractual.
A la fecha de escribir este artículo no se conoce un pronunciamiento de la Corte Constitucional de Colombia respecto de los mencionados vicios de la Ley de Emprendimiento. Más bien, recientemente, se ha publicado el proyecto de decreto reglamentario por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. Mediante este proyecto se pretenden varios objetivos y propósitos:
- Definir el contrato de franquicia
- Establecer características, elementos y requisitos del contrato de franquicia
A todas luces se aprecia que los requisitos son restrictivos y contienen amplias limitaciones en la práctica para las franquicias que venían funcionando con pleno ejercicio de la autonomía contractual, en ejercicio de la costumbre mercantil, bajo el postulado de buena fe entre los contratantes. Por mencionar uno de los requisitos de la fase precontractual, la Circular de Oferta de Franquicia es uno de los diferentes documentos que serán solicitados para poder llevar a cabo los negocios jurídicos. Este obliga a que, con una antelación mínima de veinte días hábiles a la fecha de la suscripción del contrato de franquicia o a la fecha de pago inicial, el franquiciante deberá entregar por escrito un conjunto de información que deberá ser clara y veraz.
Es importante que el Gobierno tenga en cuenta que esta reglamentación puede ser un obstáculo para la inversión extranjera, así como establecer condiciones desequilibradas frente a otros contratos similares como la licencia de marcas, la distribución y la agencia comercial. Los requisitos adicionales pueden afectar el tráfico jurídico de bienes y servicios vitales para la reactivación económica del país y cargas excesivas a los particulares en el momento en que se planee plantar una franquicia. Por ahora, el decreto está sujeto a comentarios y veremos si el gobierno sopesa de manera correcta los distintos intereses en juego: (a) la protección de los franquiciados, (b) la seguridad jurídica, (c) el respeto de la autonomía privada en los negocios entre particulares, y (d) el estímulo a la inversión extranjera y la reactivación económica.
Amanecerá y veremos.
Todos los empleadores del país tendrán que registrar sus vacantes en el Servicio Público de Empleo
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