fbpx
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. 22390. 16 de julio de 2020. M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

La administración tributaria tiene la potestad de calificar los hechos económicos, para efectos estrictamente fiscales, prescindiendo del nombre y forma de los contratos que hayan pactado las partes, para atribuir los efectos tributarios que correspondan a la transacción efectivamente ejecutada, teniendo en cuenta las obligaciones pactadas y las pruebas de su ejecución. El contribuyente tiene la carga de defender la realidad contractual para asignar los efectos fiscales pretendidos.

La Sala sostuvo en la sentencia del 02 de agosto de 2017 (…) que «si la Administración, en el proceso de fiscalización, encuentra serios elementos de juicio que le permiten inferir que un contrato, que en apariencia corresponde al de colaboración empresarial, en realidad, concierne a uno de prestación de servicios, se invierte la carga de la prueba, correspondiéndole al contribuyente probar la realidad contractual». Conforme al criterio de la Sala, desarrollado en las sentencias del 02 de febrero de 2017 (exp. 20517, CP: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas) y 27 de junio de 2018 (exp. 21745, CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez), un contrato califica como colaboración empresarial si:

  1. Los contratantes conservan su individualidad jurídica o, en otras palabras, el contrato no deviene en una persona jurídica independiente;
  2. Existe unidad de propósito, lo que implica que los contratantes trabajen conjuntamente para lograr un objetivo común;
  3. Aportan activos, bienes en especie o industria para el desarrollo del proyecto común; y
  4. Delimitan la forma en que se asumirán los riesgos y distribuirán los resultados -ganancias o pérdidas- de la colaboración. Desde la perspectiva contable, cada participe debe registrar los ingresos, costos y gastos en proporción a su aporte, de modo que, declare los ingresos, costos y deducciones del impuesto sobre la renta en esa misma proporción.

Los contratos de cuentas en participación son una especie de los negocios de colaboración recién descritos, de forma que no es un contrato de contraprestación, y el artículo 507 del C.Com. lo define como aquel en que “dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su propio crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Generalmente, la participación se da en las pérdidas y beneficios, aunque la Corte en sentencia del 01 de abril de 2004 (exp. 13724, Maria Inés Ortíz Barbosa) reconoció que no se desnaturaliza el contrato por pactar una distribución de los ingresos y no de la utilidad, pues ello atentaría contra el principio de la autonomía de la voluntad. No obstante, la participación en los ingresos, junto con otros elementos del contrato, pueden llevar a encuadrarlo en otra tipología de negocio.