Corte Constitucional declara inexequibles algunas medidas en materia pensional adoptadas en el marco de la emergencia sanitaria

Corte Constitucional. Sentencia C-308 de 12 de agosto 2020. Magistrado Sustanciador: Antonio José Lizarazo Ocampo

El Decreto 558 de 2020 fue declarado inexequible mediante sentencia C-258 de 2020, con efectos retroactivos desde la fecha de su expedición y con la orden de revertir los traslados efectuados a Colpensiones. Esa declaratoria conduciría a la pérdida de vigencia del decreto bajo estudio, en tanto conforman una unidad normativa, y la inconstitucionalidad retroactiva de la norma principal acarrearía la inconstitucionalidad automática de la norma modificatoria.

No obstante, la Corte ha indicado que el examen de los decretos legislativos no se limita a la revisión de disposiciones que estén surtiendo efectos jurídicos, por la especial regulación de la que fueron objeto los estados de excepción en la Constitución. Específicamente, por:

• las características del control que ejerce la Corte sobre este tipo de disposiciones, que es automático, integral y definitivo, e implica que se conserva la competencia desde que se avoca conocimiento hasta que se produce un fallo de fondo sobre su constitucionalidad, como una suerte de garantía de inmodificabilidad de la competencia judicial o perpetuatio jurisdictionis; y
• las posibilidades de elusión del control constitucional si se admitiera la sustracción de la revisión de las normas no vigentes. De ahí que sea obligatorio realizar el análisis formal y material de validez de la norma.

Como estableció la Corte Constitucional en sentencia C-193 de 2020, a la luz de los criterios de razonabilidad y de eficiencia, en el estudio de decretos legislativos es posible concentrarse en el análisis de los juicios que muestran de manera más clara las razones de inconstitucionalidad. En ese sentido, el estudio se centrará en los juicios de conexidad material, motivación suficiente, de necesidad y de incompatibilidad.

En relación con el Decreto 802 de 2020, la Corte determinó que éste no supera el juicio de conexidad material debido a que como se señaló en la sentencia C-258 de 2020, la descapitalización de las cuentas individuales de ahorro pensional que soportan el pago de las mesadas obedece a factores estructurales del RAIS y no a los efectos económicos del Covid19. En esa sentencia se hizo referencia al concepto remitido por el Ministerio de Hacienda, que indicó que:

“existe un riesgo de descapitalización en las cuentas de Retiro Programado generado por el diseño mismo de esta modalidad de pensión, debido a que los recursos de los pensionados se siguen administrando bajo un esquema de cuentas individuales y no existen compensaciones con saldos entre una cuenta y otra, lo que se conoce como mutualización de los riesgos, lo cual dificulta la administración de algunos riesgos y en particular, del riesgo de extralongevidad”.

Incluso el Gobierno Nacional reconoció en las consideraciones que los efectos adversos en los mercados de capitales se deben, entre otras coyunturas financieras, a los bajos precios del petróleo.

Esa fluctuación se deriva, en principio, del riesgo inherente al funcionamiento del RAIS, en el cual los aportes del afiliado están sometidos constantemente a variaciones del mercado. Justamente, a la luz del artículo 81 de la Ley 100 de 1993, el retiro programado “es la modalidad de pensión en la cual el afiliado o los beneficiarios obtienen su pensión de la sociedad administradora, con cargo a su cuenta individual de ahorro pensional y al bono pensional a que hubiera lugar”. La pensión mensual se calcula año a año con base en el saldo de la cuenta de ahorro y bono pensional, lo que conduce a variaciones según lo ahorrado.

El riesgo por las modificaciones anuales fue advertido por el legislador, quien dispuso de la garantía de pensión mínima cuando el cálculo anual conduzca a una mesada menor que el salario mínimo, en el artículo 82 de la Ley 100 de 1993. Esa garantía fue objeto de regulación mediante el Decreto 832 de 1996, en el que se estableció la obligación de control de saldos de la cuenta de ahorro individual a cargo de las AFP. Así, mientras el afiliado disfruta de una pensión pagada bajo la modalidad de retiro programado, la Administradora debe verificar que su saldo sea suficiente para asegurar una pensión mínima, para lo cual podrá adquirir una póliza de renta vitalicia, cambiando la modalidad de la pensión, previa información del pensionado. De no tomar las medidas oportunas para evitar que el saldo de la cuenta disminuya, la AFP puede ser sujeto de sanciones administrativas.

La variación del saldo de las cuentas connatural al RAIS explica el hecho de que el Decreto 558 de 2020 haya tenido que ser modificado en esta ocasión, al evidenciar el mejoramiento en la rentabilidad. De ahí que no se pueda concluir que la modificación del carácter obligatorio en la aplicación del mecanismo y la posibilidad de negar el traslado por Colpensiones no son medidas que se dirijan exclusivamente a conjurar la crisis económica provocada por el Covid-19, tampoco tienen relación directa con la declaratoria de emergencia.

La Corte determinó que el decreto tampoco supera el juicio de motivación suficiente. Considerado como un juicio que complementa la verificación formal por cuanto busca dilucidar si, además de haberse formulado una fundamentación del decreto de emergencia, el presidente ha presentado razones que resultan suficientes para justificar las medidas adoptadas, cobra mayor exigencia al tratarse de medidas que limitan derechos constitucionales en los términos del artículo 8 de la LEEE.

La norma fue sustentada en la necesidad de resguardar las mesadas de los pensionados bajo la modalidad de retiro programado cuyas cuentas de ahorro individual disminuyeran a raíz de los efectos económicos de la pandemia, así como de permitir a las AFP la decisión sobre la activación del mecanismo especial de pago. Esto último explicó la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República que obedeció a una mejor asignación de recursos, de forma que el mecanismo solo sea usado en los casos en los que existe verdadero riesgo.

Para la Corte existen deficiencias argumentativas en los considerandos, como fue expuesto por la mayoría de intervinientes y el Procurador General de la Nación. Este último resaltó que ni la norma bajo estudio ni el Decreto 558 de 2020 demostraron “la insuficiencia de recursos existentes en las cuentas de ahorro pensional generada con ocasión de los efectos económicos derivados del COVID-19”, ya que se limitan a presentar “una hipotética situación de escasez de recursos para cubrir la prestación económica reconocida bajo la modalidad de ahorro programado en un futuro cercano”.

Además de haber partido de supuestos no demostrados, la motivación no tuvo en cuenta el contexto integral de la situación, puesto que en ninguno de los considerandos se mencionó la garantía de pensión mínima ni la obligación de control de saldos a cargo de las AFP, como herramientas ordinarias para abordar la pérdida de rentabilidad de las cuentas de ahorro individual. Sobre el fondo de pensión mínima, resulta de utilidad resaltar que el Departamento de Seguridad Social y Mercado de Trabajo de la Universidad Externado de Colombia indicó que este se financia con “un aporte de 1,5% del ingreso base de cotización de todos los afiliados, incluyendo quienes hoy reciben una pensión de vejez por retiro programado de un salario mínimo, lo que ha permitido que a la fecha éste cuente con una suma aproximada de $24 billones”

Así, una valoración parcial de los hechos y normas vigentes y la falta de datos certeros sobre la afectación de las cuentas de ahorro individual por la emergencia no pueden justificar el uso de la facultad legislativa excepcional por el Presidente de la República. Y esto cobra más fuerza cuando se analiza el carácter permanente de los efectos de la aplicación del mecanismo de pago especial, en tanto los pensionados trasladados no podrían volver al RAIS, que eligieron libremente.

El decreto no supera el juicio de necesidad. Previsto en el artículo 11 de la LEEE, este juicio implica que las medidas que se adopten en el decreto legislativo sean indispensables para lograr los fines que dieron lugar a la declaratoria del estado de excepción. La Corte ha señalado que este análisis debe ocuparse (i) de la necesidad fáctica o idoneidad, la cual consiste en verificar fácticamente si las medidas adoptadas permiten superar la crisis o evitar la extensión de sus efectos, de manera tal que se evalúa si el Presidente de la República incurrió o no en un error manifiesto respecto de la utilidad de la medida para superar la crisis; y (ii) de la necesidad jurídica o subsidiariedad que implica verificar la existencia dentro del ordenamiento jurídico ordinario de previsiones legales que fueran suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional. La finalidad de este juicio, como dijo la Corte en la Sentencia C-179-94 mediante la cual revisó la constitucionalidad de la LEEE, es “impedir que se cometan abusos o extralimitaciones en la adopción de las medidas que, en todo caso, deben ser las estrictamente indispensables para retornar a la normalidad”.

En cuanto al componente fáctico, para la Sala Plena no es posible verificar fácticamente que las modificaciones en el funcionamiento del mecanismo especial de pago permitan evitar la extensión de los efectos de la crisis. Debido a que no se identificaron los efectos particulares del Covid-19 en la rentabilidad de las cuentas de ahorro individual, tampoco es posible verificar la utilidad de la medida planteada.

En cuanto al componente jurídico, como fue mencionado por los intervinientes y en la sentencia C-258 de 2020, el RAIS cuenta con herramientas ordinarias para solventar las posibles deficiencias de recursos en las cuentas pensiónales, sin que se requiera el apalancamiento operativo o financiero de Colpensiones. La existencia de previsiones legales suficientes y adecuadas para lograr los objetivos de la medida excepcional eliminan su carácter subsidiario e impiden que el asunto sea abordado a través de legislación de excepción.

El decreto no supera el juicio de incompatibilidad. Según el artículo 12 de la LEEE, este juicio exige que los decretos legislativos que suspendan leyes expresen las razones por las cuales son irreconciliables con el correspondiente estado de excepción.

De conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 la selección de regímenes del sistema de pensiones es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien deberá manifestar por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado. El artículo 60 de la misma norma indica que “[e]l conjunto de las cuentas individuales de ahorro pensional constituye un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, denominado fondo de pensiones, el cual es independiente del patrimonio de la entidad administradora. Además, el artículo 76 dispone que en caso de muerte del afiliado o pensionado que no tuviere beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, las sumas acumuladas en su cuenta individual de ahorro pensional harían parte de la masa sucesoral de bienes del causante.

La medida de traslado de regímenes a potestad de los fondos de pensiones desconoce las anteriores normas, sin explicar por qué su aplicación resulta incompatible con el estado de excepción. Al respecto, la Universidad Externado de Colombia sostuvo que debería ser el pensionado el llamado a decidir si se acoge al mecanismo especial de pago, una vez la Administradora le haya informado de todas las posibles consecuencias de su decisión. Ello, debido a que “fue este quien realizó los aportes necesarios durante toda su vida productiva para constituir su fondo de ahorro, además fue este quien tomó la decisión de acogerse a uno de los regímenes de pensiones que consagra la ley colombiana y la función de las Administradoras de pensiones como bien lo indica su nombre es administrar estos recursos”. En similar sentido, la Universidad del Rosario indicó que el traslado del ahorro pensional podría adquirir un carácter expropiatorio o confiscatorio al impedir que el saldo de los recursos entre a la masa sucesoral, una vez fallezca el afiliado o el pensionado, desconociendo, a su vez, las particularidades del RAIS.

Con todo, para la Sala las modificaciones introducidas por el Decreto 802 de 2020 no permiten superar los problemas de constitucionalidad advertidos en la sentencia C-258 de 2020. El decreto bajo estudio hizo voluntario el traslado de régimen y consagró la posibilidad de Colpensiones de abstenerse de aplicar el mecanismo especial de pago cuando las pensiones representen un riesgo jurídico, financiero u operativo para la entidad, enmendando la posible afectación a la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional advertida al estudiar el decreto inicial. No obstante, subsisten reparos materiales que hacen incompatible el mecanismo especial de pago con las normas y principios del Estado social de derecho.

Así las cosas, se resalta que el uso injustificado de la competencia legislativa excepcional en cabeza del Ejecutivo es contrario al ordenamiento constitucional. Esta debe estar reservada para asuntos imprescindibles que afronten la crisis que ha generado la declaratoria de emergencia o mitiguen sus efectos, en tanto altera temporalmente la división de poderes y no puede banalizarse su importancia ni su gravedad.

Por todo lo expuesto, la Corte declaró inexequible el Decreto 802 de 2020.