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Gabriela Mancero y Melanie Home

8 de febrero de 2011

Las cláusulas de no competencia son muy frecuentes en los contratos internacionales de adquisición y fusión de empresas. En el caso colombiano es común que los adquirentes extranjeros impongan contratos redactados bajo el sistema anglosajón que generalmente incluyen cláusulas por medio de las cuales los vendedores se comprometen a abstenerse de competir con los adquirentes (o la empresa sobreviviente de dicha transacción) por un determinado lapso.

Este período varía en cada caso, aunque generalmente cubre dos etapas, la primera de ellas es la fase durante la cual la parte sujeta a restricción sigue siendo empleada, funcionaria, ejecutivo o accionista de la empresa fusionada y la segunda fase se puede extender durante varios años, comenzando desde el momento de la transferencia de acciones o de la finalización del convenio laboral o del acuerdo de servicios, dependiendo de cada circunstancia particular.

Históricamente para estos casos, a partir de la legislación colombiana,  estas cláusulas eran consideradas como una restricción indebida a la competencia y por lo tanto, nulas. Este hecho se constituía lógicamente en una gran desventaja para los inversionistas extranjeros, ya que en el momento de realizar una transacción de adquisición o fusión que requiriera un convenio de este tipo para su accionista, empleado o funcionario ejecutivo, no podían hacerse exigibles estas cláusulas para impedir que éste, con mayor experiencia en el mercado local, hiciera uso de su red de contactos en detrimento de los intereses de la sociedad fusionada.

Sin embargo, a partir de una doctrina reciente de la Superintendencia de Industria y Comercio,  autoridad única de competencia en Colombia, esta entidad cambió su postura, basándose en lo establecido en la legislación europea, y determinó que las cláusulas de no competencia que suelen aparecer en este tipo de contratos no necesariamente son restrictivas de la competencia, pues generalmente buscan proteger al comprador frente a la competencia del vendedor para obtener el valor de los activos transferidos, al permitirle asegurar la clientela y hacer uso del “saber hacer” y de los conocimientos técnicos obtenidos por la empresa adquirida.

No obstante, la Superintendencia advierte que las cláusulas inhibitorias de la competencia sólo se justifican con el fin de lograr este objetivo, y que ha de evaluarse la duración, el ámbito geográfico de aplicación, el contenido y las personas que afectan, con el fin de corroborar que dichas cláusulas no limitan a los vendedores más allá de lo justamente necesario para lograr que el comprador en realidad obtenga el fruto de su inversión, sin afectar de manera drástica el mercado relevante ni impedir el ingreso de otros competidores al mismo.

El ente determinó igualmente que se deben tener en cuenta los siguientes factores, para determinar si las cláusulas de no-competencia incluidas en los contratos de fusión o adquisición en Colombia son realmente restrictivas de la competencia, y por lo tanto, inválidas:

(i) el tamaño del mercado relevante;
(ii) el número de participantes;
(iii) el porcentaje de intervención en el mercado de cada una de las partes involucradas, con el fin de establecer si con las disposiciones pactadas se vulnera el interés económico general.

Para el caso de los contratos laborales, que están regulados por unas estrictas normas legales contempladas en el Código Sustantivo del Trabajo de Colombia, con este tipo de cláusulas un empleador puede restringir las actividades de cualquiera de sus trabajadores, siempre y cuando la restricción haya sido aceptada por el empleado y sea válida únicamente durante el período del contrato. Esto se debe a que tan pronto el contrato laboral concluya por cualquier razón, la restricción a la competencia deja de tener validez, ya que el Artículo 8 del Código Sustantivo del Trabajo estipula que nadie puede coartar la libertad de trabajo, ni de ejercer una profesión, industria o comercio.

En términos generales, las restricciones a la competencia en Colombia sólo pueden ser válidas en el ámbito de una relación laboral, siempre y cuando el contrato laboral o de servicios se encuentre vigente. Cualquier restricción a la competencia en el contexto de una relación mercantil por un período posterior a la terminación de una relación laboral no es válida en Colombia.