Las Nuevas Reglas Para Incentivar La Delación: Decreto 1523 De 2015

Por Felipe Gómez Córdoba

1.La libre competencia.

Las nuevas reglas de la delación se dan dentro del contexto de la libre competencia, entendida como ese conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando  independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de los bienes y servicios en un mercado determinado.

En Colombia, la Constitución Nacional establece el principio de libre competencia como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos que supone responsabilidades y está sometido a los límites que establece la ley.

De ahí entonces la importancia del Derecho de Competencia, que se ocupa principalmente de la protección de los intereses de los consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados, mediante la prohibición de actos que impiden la sana competencia, así como la promoción y abogacía de un entorno competitivo.

Colombia cuenta con una economía social de mercado, teniendo como columna vertebral la libre competencia económica. Recordando que la libre competencia económica es un derecho colectivo,  al vulnerar este derecho no se está afectando  en singular a un solo empresario o consumidor  sino en plural a toda una colectividad.

El derecho a competir libremente en el mercado debe darse acorde a unas reglas de juego, estas reglas las establece el derecho a la competencia, como las prácticas restrictivas, la imposibilidad de abusar de una posición o el control y sanción de la cartelización empresarial.

Refiriéndonos a esta área específica, la de los acuerdos restrictivos de la competencia, puede considerarse  actualmente como uno de los aspectos que más llama la atención a las autoridades en el mundo. Es precisamente la cartelización una de las conductas más reprochables a un empresario dentro del escenario de la libre competencia.

En la actualidad Colombia ha buscado herramientas e instrumentos a través de políticas públicas que permitan detectar, sancionar y erradicar este fenómeno.

1. 2.Sobre el régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.

El régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el ordenamiento jurídico colombiano está contenido principalmente en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.

Estas normas prohíben todas las conductas que impliquen restricciones o limitaciones por parte de los participantes en el mercado al derecho constitucional a la libre competencia contemplando además los procedimientos tendientes a determinar la comisión de infracciones y las correspondientes sanciones.

1. 3.La Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad competente.

La Ley 1340 de 2009 designó a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad nacional en materia de competencia para que conozca en forma exclusiva de las investigaciones administrativas, imponga las multas y adopte las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. Esta norma también facultó a la entidad para efectuar la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.

1. 4.El  Decreto 1523 de 2015

1. 4.1.Introducción:

El nuevo Decreto se basa en las recomendaciones de una Comisión de Expertos integrada por abogados y profesores en derecho de la competencia y altos funcionarios de la Superindustria. Así mismo, la nueva regulación tiene en cuenta las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y otros organismos multilaterales.

Las nuevas reglas otorgan mayor seguridad jurídica a las empresas y personas comprometidas en carteles empresariales que actúan como delatoras, facilitando su entrada al Programa de Beneficios por Colaboración.

Los programas de delación, clemencia o beneficios por colaboración son la herramienta más efectiva en el mundo para detectar los carteles empresariales y salvaguardar a los consumidores, la economía y el buen funcionamiento de los mercados.

A través de este decreto el Gobierno expidió un nuevo régimen de beneficios por colaboración (delación) para la detección, investigación y sanción de carteles empresariales, figura que se ha constituido como herramienta efectiva en la lucha de las autoridades contra las infracciones a la libre competencia. De ahí lo fundamental de conocer las nuevas reglas para incentivar la delación en la lucha contra la cartelización empresarial.

1. 4.2.Objetivos del Decreto 1523 de 2015.

Son 4  objetivos fundamentales:

•             Bajar el atractivo de la formación de carteles empresariales.

•             Un resistimiento a la existencia de carteles.

•             Mejorar los niveles de detección de carteles.

•             Sancionar a las empresas que hacen parte de estos.

1. 4.3.Generalidades del Decreto 1523 de 2015:

En términos generales estos son los puntos fundamentales de la figura jurídica, que busca evitar la cartelización:

• El Decreto 1523 señala que las delaciones se podrán hacer por correo electrónico, por escrito radicado, u oralmente ante el funcionario designado para el efecto y a partir de ese momento, se entenderá que tiene prioridad sobre otros delatores.

• Para ser admitido en el programa de beneficios por colaboración, el delator (empresa o persona natural), deberá reconocer y confesar su participación en el cartel, allegar información sobre la existencia del acuerdo anticompetitivo, su funcionamiento, el producto o servicio involucrado y las demás empresas participantes o comprometidas en la cartelización.

• Con estas actuaciones se inicia el proceso de negociación de beneficios con la Superintendencia de Industria y Comercio, y la recolección y valoración de las pruebas, para determinar si la autoridad firma o no un acuerdo con la empresa o persona natural delatora.

• La posterior firma de un acuerdo en el que se exonere al delator de la multa a imponer por su conducta ilegal –o en el que se le reduzca la misma-, estará supeditada a que el delator allegue evidencia útil sobre el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo, cumpla con las instrucciones impartidas por la SIC, y termine su participación en el cartel en los términos establecidos.

• Delator que haya determinado la existencia del cartel empresarial y la permanencia de sus integrantes bajo coacción o grave amenaza no podrá recibir beneficios:

El nuevo decreto también abre la posibilidad para que quien haya sido, en un principio, el determinador o promotor del acuerdo, pero no haya coaccionado o amenazado la participación de los demás miembros del acuerdo anticompetitivo, pueda también recibir los beneficios por colaboración.

Lo anterior significa que si la empresa instigadora o determinadora del cartel ejerció coacción o amenazas que llevaron a los demás a tener que participar en el acuerdo, y dichas amenazas o coacciones se mantuvieron durante todo el tiempo de existencia de la práctica anticompetitiva, el determinador no puede acceder a los beneficios de la delación.

Si por el contrario, la coacción o las amenazas cesaron en algún momento de la existencia del cartel empresarial, o si no existieron, el delator sí podrá ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración.

1. 5.Oportunidad para que el delator solicite ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración:

La nueva reglamentación prevé una reducción en la oportunidad procesal para delatar la existencia de un cartel y ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración.

Anteriormente, la oportunidad vencía con el Informe Motivado del Delegado para la Protección a la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio, lo cual generaba retardos en la decisión de los investigados de colaborar o no.

Ahora, la oportunidad para delatar precluye con la presentación de los descargos, regla con la que se busca que en una etapa temprana de las investigaciones la autoridad advierta si en la misma va ha haber o no colaboración de los presuntos cartelistas, generando la posibilidad de que uno de los aparentes colusores investigados se le adelante al otro con el fin de obtener los beneficios por delación.

1. 6.Comisión Asesora de Reforma al Régimen de Beneficios por Colaboración.

El Decreto 1523 de 2015, fue el resultado del trabajo realizado por una Comisión de Reforma al Régimen de Beneficios por Colaboración en Infracciones a la Libre Competencia compuesta por diez expertos en la materia, cinco del Gobierno Nacional y cinco del sector privado y la academia.

La expedición del Decreto también tuvo en cuenta las recomendaciones y comentarios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde).

Se espera que con el nuevo régimen de beneficios por colaboración se incremente el número de delaciones relacionadas con carteles empresariales, colusiones o acuerdos anticompetitivos para incrementar los precios, repartirse las cuotas de producción, los clientes o las zonas geográficas (o por clientes) en el mercado, entre otras conductas anticompetitivas.

1. 7.Puntos básicos de la Delación:

Este régimen está enmarcado dentro del derecho a la competencia. En Colombia estamos en una economía social de mercado, teniendo como columna vertebral la libre competencia económica. Recordando que la libre competencia económica es un derecho colectivo. En la libre competencia no se está afectando  en singular a un solo empresario, consumidor  sino en plural afectando a toda una colectividad.

En este orden de ideas el derecho a competir libremente en el mercado debe darse acorde bajo unas reglas de juego, estas reglas las establece el derecho a la competencia, como las prácticas restrictivas, la imposibilidad de abusar de una posición o el control y sanción de la cartelización empresarial.

Refiriéndonos a esta área específica de la libre competencia, la de los los acuerdos restrictivos de la competencia, puede considerarse como uno de los aspectos que más llama la atención a las autoridades en el mundo. Es precisamente la cartelización una de las conductas más reprochables a un empresario dentro del escenario de la libre competencia.

Actualmente en Colombia y en el mundo se han buscado herramientas e instrumentos de política pública que permitan detectar, sancionar y erradicar este fenómeno.

1. 8.Definiciones claves:

El régimen de beneficios por colaboración (delación) busca conceder beneficios a las personas naturales y jurídicas que colaboren en la detección y represión de carteles empresariales  o acuerdos restrictivos que afectan la libre competencia, en donde  su participación fue en condición de agentes de mercado o facilitador. Estas son unas definiciones claves para la comprensión del régimen:

1. Instigador o promotor: Es la persona que mediante coacción o grave amenaza induce a otra u otras a iniciar un acuerdo restrictivo de la libre competencia. Esta coacción o grave amenaza debe estar presente durante la ejecución del acuerdo y resulte determinante en la conducta de las empresas.

1. Agente del mercado: Es toda persona que desarrolle una actividad económica y afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, cualquiera que sea la actividad o sector económico.
2.  Facilitador: Cualquier persona que colabore, facilite, autorice o tolere conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, en los términos establecidos en el artículo 2 de la ley 1340 de 2009, y las normas que lo complementen o modifiquen
3. Solicitante: La persona que suscrito un Convenio de Beneficios por colaboración con el funcionamiento competente.
4. Delator: Es la persona que ha suscrito un Convenio de Beneficios por la colaboración con el funcionario competente.
5. Funcionario competente: El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.

Los regímenes de delación en el mundo están pensados para generar acuerdos, en Colombia se abrió el espacio para que el empresario que crean haber podido incurrir en una conducta unilateral  pueda acogerse a este régimen de beneficios por colaboración.

1. 9. ¿Qué busca la libre competencia con este decreto?

En esencia beneficios colectivos, así como promover el respeto. Lo primero es el consumidor, así a través de esta sana competencia los consumidores tendrán mejores bienes, mejor oferta, mayor calidad, más innovación, más tecnología, un mejor servicio al cliente y un mejor precio final para el consumidor.

También busca garantizar un adecuado funcionamiento de los mercados porque al estar un mercado en competencia existe un incentivo en innovar, garantiza también la eficiencia económica.  El Gobierno ha realizado declaraciones vigorosas con respecto a la defensa de la libre competencia, tal como lo hizo el presidente Santos  en sus declaraciones en su reciente encuentro con la presidenta Dilma Rousseff de Brasil, donde se buscaba llegar a la firma de acuerdos en comercio agricultura e investigación científica.

11.  Receta perfecta para proteger la libre competencia:

1.       Institucionalidad fuerte: Basada en dos aspectos:

a) Un buen presupuesto y recursos económicos suficientes.

b) El personal idóneo en las instituciones para poder aplicar las normas de la libre competencia.

2.       Capacidad Sancionatoria.

3.       Un buen sistema de delación.

4.       Independencia.

5.       Solidaridad del país frente a la lucha contra las prácticas anticompetitivas.

6.       Promoción de la competencia.

12. Un régimen de delación no es efectivo sino se cuenta con tres ingredientes:

1. El incentivito económico al cartelista.
2. Detección de los carteles.
3. Capacidad de imponer sanciones.

13. ¿Cómo quedó concebido el sistema de la delación?

Para acceder al programa de beneficios por colaboración se debe:

1. Confesar que se hace parte de un cartel.
2. Aportar las pruebas que involucran al delator.
3. Aportar las pruebas que involucran a los demás empresarios del presunto cartel empresarial.

14. ¿Cómo confieso?

El delator puede confesar la existencia del cartel por medio escrito radicado, que es poco común en la práctica, o por correo electrónico. De manera presencial o verbal a través de una entrevista presencial con el superintendente delegado.

Posterior a la confesión, la superintendencia decidirá si acepta la solicitud para acceder al programa de beneficios por colaboración. Si es aceptada se suscribirá el convenio y se solicitarán las pruebas para comprobar la existencia del cartel.

El decreto 1523 de 2015 aclara que para conceder los beneficios por colaboración se presumirá que el solicitante no es el instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo.

15. Beneficios y orden de prelación:

El orden de prelación para obtener los porcentajes de beneficios por colaboración es el siguiente:

1. Primer delator: inmunidad del 100%:

Quien sea el primero en delatar ante la SIC la existencia de un cartel empresarial y aporte pruebas e información suficiente sobre su funcionamiento, modalidad, empresas que lo conforman y personas naturales involucradas, obtendrá el 100% de la reducción de la multa a imponer (exoneración).

1. Segundo delator, beneficio del 30% al 50%:

Siempre y cuando cumpla con la obligación de dar información y adjuntar pruebas que la autoridad no tenga, y no haya suministrado el primer delator.

1. Tercer delator en adelante, beneficio del 25 %.

Estos beneficios se obtienen de acuerdo a la calidad de la información  y las pruebas suministradas por parte del delator. Precisamente existe un debate por la diferencia entre el porcentaje del primer y segundo delator, quién anteriormente tenía un beneficio de reducción de multa de hasta el 70%, porcentaje que al resultar alto y cercano al del primer delator, podría estar desincentivando la llegada de un primer delator, que siempre resulta ser el más importante y oportuno.

Con el nuevo decreto el beneficio es hasta el 50%. Esta diferencia sustancial se dio a razón de incentivar la denuncia más pronto.

En suma se mantiene el beneficio para el primer delator y se reduce el beneficio para el segundo delator

16. ¿Quién puede delatar?

Puede delatar cualquier agente del mercado. La oportunidad para delatar será hasta el vencimiento del término para rendir descargos.

Requisitos para marcar el momento de entrada al Programa de por Colaboración:

1. Reconocer la participación en el acuerdo anticompetitivo.
2. Suministrar información breve sobre la existencia del acuerdo (operación, producto, participantes)

17. El momento de entrada al Programa de beneficios por colaboración:

El decreto 1523 establece que el orden cronológico de prelación para obtener los beneficios se establecerán desde el momento que se genere la certificación correspondiente que produzca el funcionario competente.

Así, el funcionario competente debe informar al solicitante si solicitud no cumple con los requisitos establecidos a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes de su recibo. Si el primer delator no llegase a suscribir el respectivo Convenio de Beneficios por Colaboración, los demás solicitantes o delatores que estén en turno tendrán el derecho de ascender en el respectivo orden de prelación.

La oportunidad para presentar la solicitud de beneficios por Colaboración:

Se podrán presentar hasta el vencimiento del término de los veinte (20) días para descorrer el traslado del pliego de cargos y solicitar o aportar pruebas dentro de la investigación por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia.

18. Requisitos para suscribir el Convenio por Beneficios por Colaboración.

Cuando el delator:

1. Reconozca su participación en el acuerdo contrario a la libre competencia.
2. Suministre información o pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma de operación, incluyendo aspectos tales como: objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia.

1. Atienda los requerimientos e instrucciones que haya impartido la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la negociación del Convenio de Beneficios por Colaboración.
2. Termine su participación en el acuerdo anticompetitivo, en los términos que establezca funcionario competente.

19. Causales para  pérdida de los beneficios

Cuando el delator:

• Controvierta la investigación (se puede ascender en la escala, antes de suscribir el convenio, después de este no es posible ascender en la escala) los hechos reconocidos en la negociación de los beneficios.
• No colabora con la investigación.
• Desatiende los requerimientos de la autoridad.
• Destruye, altera u obstaculiza el acceso a la información o pruebas.

20. Beneficios adicionales (amnesty plus).

Dentro de los beneficios adicionales, se permite que quien no tenga el primer puesto(segundo delator) en un Programa de Beneficios por Colaboración (Cartel A), pero sea el primero en delatar un cartel en otro producto o servicio (Cartel B) no cubierto por el cartel ya delatado (Cartel A), obtenga un 15% adicional de reducción de la multa en ese primer cartel (Cartel A), al tiempo que obtenga el perdón total de la multa que se le habría podido imponer por participar en el segundo cartel delatado (Cartel B).

Cabe mencionar que si se ha participado en otro acuerdo el beneficio adicional será del 55%.También se busca una acción coordinada con otras entidades, como por ejemplo con la Fiscalía para que el beneficiario tenga el principio de oportunidad.

Actualmente existe un proyecto de Ley que busca introducir modificaciones al régimen de protección de la competencia y a algunas de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio.   Con respecto a este último tema el artículo 14 del proyecto de ley modifica el artículo 410-A de la Ley 599 de 2000, así:

“Artículo 410 A. Acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública. El que en un proceso de contratación pública se concertare con otro con el objeto de restringir, limitar o eliminar la competencia, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.

Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación otorgará el principio de oportunidad a quien dentro de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio haya obtenido la exoneración total de la multa a imponer mediante resolución en firme, en virtud de la suscripción de un acuerdo de beneficios por colaboración, siempre que cumpla con lo previsto en los numerales 5 o 6 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.”.

21. ¿A cuánto ascienden las multas que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio para este tipo de conductas?

Por cada violación y a cada infractor, se impondrá a las empresas multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de cien mil (100.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.

A las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia se les impondrán multas a favor de la Entidad hasta por dos mil (2.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al momento de la imposición de la sanción.

22. Caso concreto de cartelización:

“Ni un grano de azúcar a Colombia” Caso ASOCAÑA.

Un caso concreto, reciente y famoso de cartelización empresarial es el de ASOCAÑA, un ingenio azucarero colombiano que sostuvo acuerdos para obstruir  las importaciones de azúcar hacía Colombia. Precisamente su objetivo fue impedir y controlar los excedentes de otros países y procurar que estos no exportaran “Ni un grano de azúcar a Colombia”.

La Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA y a DOCE (12) INGENIOS AZUCAREROS por cartelización empresarial por haber incurrido durante varios años en una conducta concertada, continuada y coordinada para obstruir importaciones de azúcar de otros países hacía Colombia, concretamente Bolivia, Guatemala, El Salvador y Costa Rica.

Fue así como la SIC sancionó a CATORCE (14) ALTOS DIRECTIVOS del sector azucarero por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva sancionada en la modalidad de cartelización empresarial.

Las sanciones impuestas por la Superindustria ascienden, en total, a una suma superior a los $ 320 MIL MILLONES de pesos. Las multas impuestas a los ingenios no superan el siete por ciento (7%) de sus ingresos operaciones anuales ni el siete por ciento (7%) de su patrimonio.

Para la imposición de las sanciones, se tuvo en cuenta como agravante que algunos de los ingenios y personas naturales sancionadas multados, habían sido declarados responsables en el año 2010, por cartelización en los precios de compra de la caña de azúcar a los cultivadores.

Con este caso se demostró que la posición de los investigados era impedir o al menos obstaculizar la compra directa de azúcar a ingenios extranjeros por parte de industriales y comerciantes colombianos.

23. Reflexiones finales:

Los  objetivos de la aplicación de las normas de competencia, contempladas en la Ley 1340 de 2009, señalan que la SIC debe orientarse a cumplir los propósitos para permitir que exista en Colombia libertad de ingreso de mercados, variedad de ofertas, licencia económica, etc. Pero de ninguna manera el sancionar e imponer multas deberá ser el objetivo primordial.

Otra reflexión debe hacerse entorno a la eficiencia del proceso de la delación, pues mientras un cartel empresarial esté funcionando y los rendimientos  de este sean mayores que el pánico que produce la sanción no hay un suficiente estímulo para que una persona entre en delación.

A lo anterior, muchos de los casos de delación en Colombia se dan cuando los rendimientos o la utilidad de ese cartel empresarial no son suficientes para compensar el pánico que produce que sea descubierta y sancionada. Esto significaría tener un resultado nefasto para la política de libre competencia, lo que quiere decir que el Estado estará dedicado a investigar a los carteles que ya no están funcionando o aquellos carteles que se encuentran en la curva de marchitamiento.

La reflexión sobre el caso de ASOCAÑA y en general acerca de la libre competencia en Colombia lleva a pensar que deben existir mejores garantías para una buena economía social de mercado, sana y transparente, y no solamente una normatividad en la que su único fin sea sancionar, de ahí la importancia de establecer desde ya buenas políticas públicas.

[Imagen de personas compitiendo]. Recuperado de http://blog.seur.com/wp-content/uploads/2013/03/fotolia_43645384_xs.jpg