Desarrollo e hitos en las prácticas y regulación de la competencia en Colombia

Tres acontecimientos recientes en la práctica de la competencia y regulación colombiana reflejan la voluntad del país para avanzar en la aplicación de las normas internacionales y el cumplimiento de los parámetros de la OCDE.

Histórica sanción impuesta a cártel de azúcar

Como se informó anteriormente, [1] la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) llevó a cabo una investigación por prácticas comerciales restrictivas contra las asociaciones de productores de azúcar y en contra de las principales fábricas de azúcar en Colombia.

En una decisión muy controvertida, [2] la SIC ha impuesto sanciones a tres asociaciones productoras de azúcar y a 12 empresas de caña de azúcar para actuar «de forma coordinada durante varios años por obstaculizar las importaciones de azúcar de Colombia desde Bolivia, Guatemala, El Salvador y Costa Rica.

A nivel individual, la SIC también impuso multas a 14 ejecutivos de la industria del azúcar de Colombia por haber «colaborado, facilitado, autorizado o tolerado las prácticas anticompetitivas sancionados.

Las multas impuestas son equivalentes a más de COP $ 320 millones (aproximadamente US $ 107 millones). Esta es una multa histórica y sin precedentes en la práctica de la agencia. La SIC ha afirmado que las multas no excederán  siete por ciento de los ingresos operativos anuales o el siete por ciento del capital social de las empresas sancionadas.

Como se menciona en la resolución de la SIC, las multas impuestas fueron particularmente altas debido al hecho de que algunos de los participantes en el cártel habían sido previamente declarados culpables en otro caso similar en 2010 por crear coaliciones ilegales de limitar los precios pagados a los productores de caña de azúcar.

Los grupos de productores de azúcar son sancionados Asocaña, Ciamsa y Dicsa.

Según la SIC, la coordinación por parte de los participantes en el cartel ‘superado sus derechos de asociación y la libre empresa. Las empresas investigadas habían ‘deliberadamente bloqueado las importaciones de azúcar a Colombia para mantener la oferta de aumento para que los precios internos del azúcar pagados por la industria fueran menores’.

La agencia dijo que las empresas que participaron también crearon organizaciones para adquirir la producción de los productores de azúcar regionales fuera de Colombia para asegurarse de que los volúmenes de azúcar se vendieran en otros lugares y nunca llegaran a Colombia.

La decisión sigue siendo objeto de nuevos recursos, incluyendo una apelación y la decisión final por parte del Consejo de Estado en el ámbito contencioso administrativo. Los Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia Asociación (Asocaña) ha expresado su rechazo a la decisión tomada, y han afirmado que la SIC ha impuesto una multa «exorbitante», privando a los actores de la industria de su derecho de defensa  y afectando a su buen nombre. Por supuesto, esto ha dado lugar a una amplia cobertura mediática, con preguntas que se plantean en cuanto a si estas altas multas realmente ayudan al mercado y a los consumidores, o si es sólo otro golpe para el sector industrial colombiano.

Nueva regulación en favor de los denunciantes

El 16 de julio de 2015, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo expidió el Decreto 1523 de 2015 (el «Decreto»), una regulación que introduce nuevas medidas para la protección de los denunciantes  en Colombia.

En primer lugar, el Decreto establece el siguiente procedimiento para los denunciantes que se benefician del programa de presentación de informes:

• Presentación de informes sobre la existencia de un supuesto cártel puede hacerse a través de correo electrónico, por escrito o de forma oral ante el funcionario designado. Desde el momento del informe, esa persona tendrá prioridad sobre otros denunciantes.

• Con el fin de ser admitido en el programa de beneficios para la cooperación, el denunciante (ya sea empresa o particular) debe: (1) reconocer y confesar su participación cártel; (2) presentar información sobre la existencia del acuerdo contrario a la competencia y sobre cómo funciona; (3) el nombre del producto o servicio que se trate; y (4) el nombre de las otras empresas que participan o que participan en el cártel.

• La SIC entonces comienza un proceso de negociación en beneficio junto con la recopilación y valoración de la prueba, con el fin de determinar si se otorgan estos beneficios a través de la ejecución de un acuerdo con el denunciante. El acuerdo estará sujeto a la denunciante de presentar toda la evidencia requerida, cumpliendo con las instrucciones del SIC y de poner fin a su participación en el cártel.

• Si se ejecuta el acuerdo, el denunciante será exento de la multa impuesta por la SIC por el comportamiento contrario a la competencia – o la multa será reducida.

El decreto también otorga beneficios de cooperación a dichos denunciantes que originalmente eran los promotores de la o las partes que causan el comportamiento contrario a la competencia, pero no amenazan o fuerzan la participación de las otras partes. Si lo hicieran, entonces ellos no podrían beneficiarse del programa.

La nueva regulación reduce el plazo para la elaboración de informes y por tanto para beneficiarse del programa de cooperación. Antes del decreto, el plazo para la presentación de informes de vencimiento en la fecha de emisión del propio informe de la SIC, lo que dio lugar a retrasos en la decisión de las partes investigadas a cooperar. El decreto exige ahora denunciantes reportar a más tardar antes de la presentación de la respuesta al reclamo del cartel de la SIC. Esto permitirá que la SIC para determinar, en una etapa temprana del proceso, si existe voluntad de cooperar.

Las razones de la pérdida de los beneficios otorgados son:

• si el denunciante cuestiona la investigación;

• Identificación del que no coopera con la investigación;

• si no tienen en cuenta las solicitudes de la autoridad; o

• si destruyen, alteran o impiden el acceso a la información o las pruebas.

Nuevo proyecto de ley de modificación de la regulación de competencia

El 4 de agosto de 2015, el Ministerio de Comercio y la Superintendencia de Industria y Comercio presentaron un proyecto de ley al Congreso con el objetivo de modificar la regulación de la competencia existente.

El Proyecto de Ley No 38 de 2015 (el «Proyecto de Ley») se compone de 24 artículos preparados por la SIC con la asistencia de la OCDE para fortalecer los mecanismos que la agencia de competencia pueda tener para hacer cumplir la normativa; para proporcionar más beneficios para los denunciantes; para que el régimen de competencia sea más transparente para las empresas y los consumidores, mientras que la regulación se ajuste a las normas internacionales  y a mejores prácticas.

Los siguientes son los aspectos más relevantes del Proyecto de Ley:

• Aumento de la cantidad de sanciones: Actualmente la multa máxima que puede imponerse por la  SIC es 100.000 veces el salario mínimo legal mensual (aproximadamente $ 65 mil millones COP – US $ 22 millones). El Proyecto de Ley propone un aumento de las multas a través de un sistema en el que las sanciones pueden corresponder a un porcentaje de hasta el 30 por ciento de las ventas anuales del producto o servicio involucrado en la conducta contraria a la competencia, o de hasta el diez por ciento de los ingresos o patrimonio de la empresa investigada durante el año anterior a la fecha de sanción.

• Sanciones adicionales en cartel o la oferta pública colusión: El Proyecto de Ley introduce una inhabilitación para contratar con el Estado que van de dos meses a cinco años a las personas sancionadas por el SIC para las prácticas de colusión de licitación pública. También faculta a la SIC para decretar, como medida cautelar, la exclusión de un defensor cuando existe evidencia material sobre las prácticas de colusión de licitación pública.

• Acción penal derivada de los cárteles o colusión licitación pública las prácticas: El proyecto de ley permite al SIC para iniciar un proceso penal en los carteles o los casos de colusión de licitación pública.

• Reserva de Identidad y pruebas presentadas por los denunciantes: El proyecto de ley prevé la confidencialidad de la identidad de los denunciantes y de las pruebas presentadas en el marco del programa de cooperación.

• Audiencia ante el Consejo Asesor de la Competencia: El Proyecto de Ley introduce una audiencia que se celebrará entre las partes investigadas y el Consejo Asesor de la Competencia, que consta de cinco expertos independientes designados por el Presidente de la República. Durante las audiencias, las partes podrán presentar su caso.

• Control de las concentraciones en el sector financiero y la aviación: control de concentraciones Actualmente en los sectores de la aviación y financieros no se lleva a cabo por el SIC, pero por los organismos correspondientes (es decir, la Autoridad de Aviación y la Superintendencia Financiera, respectivamente). El Anteproyecto de Ley otorga el SIC el derecho de emitir dictámenes que recomiendan la aprobación u objeción a las concentraciones a las citadas entidades y estas opiniones será vinculante.

• poderes jurisdiccionales para el SIC para conceder daños y perjuicios en casos antimonopolio: El proyecto de ley permite que el SIC para actuar como juez en los procedimientos con respecto a daños y perjuicios en favor de las personas afectadas por los cárteles, abusos de posición dominante y cualquier otra práctica contraria a la competencia.

• procedimientos de una etapa en el Consejo de Estado para el procesamiento de las acciones de nulidad contra los actos administrativos que impongan sanciones por conductas contrarias a la competencia y las decisiones de control de concentraciones: El Proyecto de Ley suprime la necesidad de esperar a las decisiones de primera instancia por los jueces y tribunales administrativos de este modo poder de ser escuchados directamente por el más alto tribunal administrativo – el Consejo de Estado – en un procedimiento de una etapa.

Los desarrollos anteriores sin duda reflejan la voluntad política del gobierno para avanzar hacia una regulación moderna altamente inspirada en las experiencias de países desarrollados. La pregunta, por supuesto, sigue siendo si la regulación se forma en realidad para responder a las necesidades del actual mercado colombiano o si es demasiado engorroso para una economía en desarrollo tal como la nuestra.

Antitrust Committee publications, Colombia. (2015).Landmark developments in Colombian competition practice and regulation [digital version]. Recuperado de http://bit.ly/1Jc6khy

[1] Gabriela Mancero, ‘Colombian competition agency to sanction sugar cartel’ (2015) 28(2) IBA Antitrust Newsletter 14.