Derecho de la Competencia
Asesoramos a nuestros clientes en sus asuntos relacionados con las leyes antimonopolio y de Competencia Desleal para el sano desarrollo de la empresa y la actividad competitiva en el sector empresarial en cada uno de los siguientes aspectos:
- Notificación y autorización previa de integraciones empresariales.
- En relación con el área de prácticas comerciales restrictivas:
- Denuncias ante la Superintendencia de Industria y Comercio
- Defensa frente a denuncias de terceros
- Procesos administrativos antes la entidad
- Abogacía de la competencia
- Procesos de delación
- Asesoría en material de carteles y acuerdos anti-competitivos
- Abuso de posición de dominio.
- Asesoría normativa y regulatoria sobre promoción de la competencia.
- Acciones y Defensa de Competencia desleal
DERECHO DEL CANNABIS
- Asesoría en el desarrollo y tendencia del sector.
- Preparación de solicitudes de semillas, cultivo, exportación y fabricación de derivados.
- Representación de clientes ante las distintas autoridades nacionales (Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Salud y Protección Social, Consejo Nacional de Estupefacientes, etc.)
La Infracción a los Derechos de Autor dentro de la Responsabilidad Contractual
Por: Juan Sebastián Rengifo y Juan Simón Larrea Cáceres
Por una demanda presentada en enero de 2019 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se constituyó un Tribunal Arbitral con el fin de dirimir la controversia suscitada entre Heon Health On Line S.A (parte convocante) y Digital Ware S.A.S (parte convocada). En el Laudo 15956 a finales del año 2020 se decidió la controversia con base en los siguientes hechos:
El 6 de junio de 2008 se protocolizó, para fines de constitución de la sociedad Seven Tecnologías de la Informática S.A, en adelante Seven, un contrato de sociedad, en el que la que la parte convocante Heon, tenía participación al igual que la parte convocada Digital quien se obligó, en dicho, contrato a entregar como aporte en especie a la sociedad constituida con Heon los derechos patrimoniales de un Software que buscaba ser explotado económicamente por la sociedad recién constituida con las correspondientes utilidades para dicha sociedad y sus socios.
Con lo anterior presente, la parte convocada afirmó en su demanda que Digital estaba comercializando una versión del software entregado como aporte en detrimento de Seven y cuyas ganancias se estaban percibiendo en detrimento de dicha sociedad y de sus otros socios, lo cual constituía un acto de competencia desleal y un incumplimiento del contrato de sociedad suscrito entre las partes del presente litigio. Digital se opuso a la totalidad de las pretensiones de la demanda de igual manera la parte convocada se abstuvo de entregar el código fuente del software cuestionado y no colaboró con un dictamen pericial solicitado por su contraparte. Una vez surtidas las etapas del proceso, el tribunal deliberó decidiendo a favor de la parte convocante reconociendo el incumplimiento contractual, más no lo atinente a los hechos constitutivos de competencia desleal, lo anterior debido a que reconoció como excepción previa la prescripción extintiva de la acción de competencia desleal.
Con esto en mente, en el presente escrito analizaremos lo siguiente: 1) el desarrollo que realiza el tribunal de la prescripción de la acción de competencia desleal, 2) la naturaleza de una infracción de derecho de autor como incumplimiento de un contrato, es decir la infracción a los derechos patrimoniales de autor desde la óptica de un acto constitutivo de competencia desleal por un lado y de responsabilidad contractual por otro y 3) el análisis, desde el punto de vista procesal y probatorio de la infracción, lo anterior en la medida que se hace no respecto de los elementos literales del software sino de la expresión del código y a través de otros elementos probatorios.
1. El alcance e interpretación de la prescripción de la acción de competencia desleal
Recordemos brevemente que la prescripción es una herramienta con el objetivo de otorgarle seguridad jurídica al ordenamiento jurídico y de presionar a los sujetos a que estén pendientes de sus obligaciones una vez que estas sean exigibles. Es decir, que es un mecanismo que alienta a los interesados a perseguir sus intereses cuando así se preste para ello
Sobre este punto el tribunal arbitral manifestó en el laudo objeto de análisis que la prescripción tiene como finalidad otorgar seguridad jurídica poniendo un límite temporal a las pretensiones, y concretando situaciones que, por el transcurso del tiempo, deben consolidarse. Haciendo también referencia a los elementos típicos que identifican la prescripción en cualquiera de sus dos modalidades, adquisitiva o extintiva, son el paso del tiempo previsto en la ley y la inactividad de la persona en contra de quien prescribe el derecho
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en su Sentencia C597/98 justifica esta figura ya que otorga seguridad jurídica y salvaguarda el orden público dado a que ofrece certeza y estabilidad en las relaciones jurídicas.
Así, la primera pretensión del demandante fue que se declarase que la sociedad Digital incurrió en actos de competencia desleal como consecuencia de la explotación indebida del Sistema Seven Software Aplicativo – Seven ERP. Frente a lo anterior, el laudo señala que la parte convocada formuló su excepción previa alegando que el artículo 23 de la ley 256 de 1996.
Para analizar la prosperidad de la excepción, el Tribunal tuvo en consideración cuatro puntos: i. Cuál es el derecho que se alega prescrito, ii. Cuál es el plazo previsto por la ley para que opere ese fenómeno iii. Desde cuando comienza a contabilizarse ese plazo y iv. Verificar si la prescripción se interrumpió o se suspendió.
Es importante tener en cuenta que el artículo señalado por el Tribunal y la parte convocada establece un tipo de prescripción ordinaria, de carácter subjetiva y la segunda es extraordinaria y de carácter objetiva. La primera se configura “contados dos (2) años a partir del momento en que el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal” mientras que la segunda tiene lugar, por el transcurso de “tres (3) años contados a partir del momento de la realización del acto”.
El conteo de un término o del otro obedece a si el afectado tuvo o no conocimiento del acto de competencia desleal. Si en efecto este sujeto tuvo el conocimiento y el acto desleal el término sería de 2 años. mientras que, si no tuvo ese conocimiento, el término será de 3. En el primer escenario se debe entrar a demostrar el conocimiento, mientras que el cómputo del plazo del segundo se da por la ocurrencia de la conducta sin distinción al conocimiento de esta o su continuidad en el tiempo.
Con esto de presente, la fecha que el tribunal tuvo en cuenta para comenzar el conteo de la prescripción fue el 6 de junio de 2008 ya que se encontró demostrado en el proceso la parte actora conocía desde la fecha de celebración del contrato de sociedad que la demandada continuó explotando el software que transfirió como aporte social a la sociedad que se estaba constituyendo hasta el 4 de enero de 2019, día en que fue presentada la demanda. Dada a la diferencia temporal es evidente que los términos habrían prescrito.
2. La naturaleza de una infracción de derecho de autor como incumplimiento de un contrato
Evacuado lo pertinente a la prescripción de los derechos el Tribunal Arbitral entró a evaluar el asunto de fondo, es decir, el incumplimiento contractual reclamado por Heon contra Digital.
Dicho incumplimiento del contrato de sociedad nace, de acuerdo con las pretensiones de la demanda arbitral, de la creación y explotación no autorizada de un software derivado de aquel que fuera cedido a SEVEN en la totalidad de sus derechos por Digital Ware como aporte para la creación de la sociedad.
Ahora bien, la creación y explotación no autorizada de derechos de autor es, por definición, una infracción, según la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual, por tanto consideraría el lector que la pretensión no debería estar llamada a prosperar habida cuenta que la cesión se materializó y el legitimado a reclamar el uso no autorizado de la obra es el titular de esta.
No obstante, como ya se ha anticipado, el Tribunal arbitral no solo acepta el vínculo jurídico entre Heon y el derecho vulnerado, sino que despacha sus pretensiones favorablemente, sobre lo pertinente a la legitimación en causa; afirma el tribunal que Digital se obligó a transferir el dominio del software sin retener derechos de propiedad o su comercialización. Por lo tanto, SEVEN cuenta con legitimación en la causa para señalar posibles incumplimientos del acuerdo y para reclamar los posibles perjuicios causados.
Puede observarse que el tribunal consideró que la legitimación de Heon nació de su calidad de accionista y del incumplimiento social. Ahora bien, sobre la prosperidad de la pretensión el tribunal manifiestó que la demandada incumplió el contraro social vertido. Reconociendo que el contrato societario generó para Digital el aporte sin reserva de un activo intangible y en lugar de explotarze parabeneficio de la sociedad, se explotó para beneficio de la demandada.
El Tribunal encontró probados los elementos de la responsabilidad contractual entre ellos el daño se generó de la creación y explotación de una obra derivada sin autorización del titular en detrimento de las utilidades de uno de los accionistas de dicho titular.
Con esto de presente, llama la atención como el Tribunal interpretó este incumplimiento contractual en clave de una infracción a los derechos de autor por lo cual el paso a seguir en nuestro análisis es como demuestra el tribunal la relación entre la obra originaria SEVEN SOFTWARE APLICATIVO y la obra derivada SEVEN ERP.
3. El análisis de la infracción desde la óptica del derecho de autor
Antes de entrar en materia es importante tener en cuenta que nuestra norma de derecho de autor establece la protección del software se dará en los mismos términos de las obras literarias, lo cual tiene como consecuencia que en principio se proteja la obra desde su literalidad, es decir el código fuente, o las instrucciones legibles para las personas, y su código objeto, es decir las instrucciones en lenguaje máquina.
Por tanto, la prueba “reina”, por usar un término coloquial, debería ser la comparación del código fuente de la obra originaria con el código fuente de la obra derivada[1]. En el caso que nos ocupa, Digital se abstuvo de presentar el código fuente de la obra de su titularidad para análisis de un perito solicitado por su contraparte, no obstante, como hemos comentado a lo largo del presente artículo, el Tribunal encontró que la obra de su titularidad infringía los derechos de Seven y por tanto incumplía con el contrato social.
El tribunal, pese a la reticencia de la parte convocada, se valió en la presunción de veracidad que ofrece el registro nacional de derecho de autor que lleva la DNDA y analizó la conducta procesal de Digital consistente en no colaborar con el dictamen pericial del software apreciado la misma como un indicio en contra.
Con esto de presente es claro que el tribunal encontró responsable a la parte convocada con base a pruebas que no demostraban directamente la existencia de la infracción, específicamente la presunción de verdad del registro y la conducta del procesado, que, en principio, por si solas puede que no tengan el poder de convicción que hubiera tenido la comparación del código fuente pero que en ejercicio de la libertad probatoria fueron tenidas en cuenta.
Es más, si bien el tribunal no hace mucho énfasis en esto, si es claro que el dictamen pericial que se realizó dentro del proceso encontró que los programas tenían similitud en su interfaz y en sus funciones y que la misma permitía hablar de una obra derivada y una obra originaria.
Sobre el particular consideramos que si bien no fue necesario detenerse en un análisis de la protección de los elementos no literales del software toda vez que la presunción de veracidad del registro fue determinante junto con la conducta del procesado la presente decisión junto con la jurisprudencia de las altas cortes deja entrever que una decisión amparando dicha protección es viable en nuestro ordenamiento.
4. Recomendaciones
- Si bien en el caso objeto de análisis se buscaba el uso exclusivo del software por Seven, es recomendable regular lo pertinente a la explotación y creación de obras derivadas al momento de suscribir contratos donde la titularidad de un software sea un aporte o un resultado.
- Aunque correspondió a un calculo desafortunado por parte de Digital puede ser una estrategia (que en todo caso no recomendamos) no colaborar con las autoridades judiciales dentro de un proceso, en ese sentido, cuando se quiera recaudar una prueba de suma importancia y se quiera sorprender a la parte accionada es recomendable solicitar una prueba extraprocesal, esto no eliminará la posibilidad de que la parte no colabore pero el elemento de sorpresa podrá mitigar un poco la aplicación de dicha estrategia.
- Como puede observarse la ley establece consecuencias legales para la no cooperación dentro de los procesos, mas allá de las multas, las posibles sanciones disciplinarias la consecuencia mas severa puede resultar puede ser la consecuencia procesal de que los hechos presentados en la demanda u objeto de la prueba se tomen por ciertos. En ese sentido, recomendamos que se actue de manera activa en el proceso y en las pruebas y se colabore con las mismas.
BIBLIOGRAFÍA:
- Laudo Arbitral, Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación, HEON HEALTH ON UNES.A. VS. DIGITAL WARE S.A. (15956) 9 de diciembre de 2020.
- Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-597/98 Mp: Carlos Gaviria Díaz
[1] Sobre la protección del software y los diferentes test que pueden realizarse para la comparación en casos de infracción se recomienda ver Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil Rad. 11001-31-03-007-2008-00601-01, sentencia del 28 de julio de 2021, Mp.: Aroldo Quiroz.
Daniel Peña, socio de PM ponente en el evento “Las consecuencias jurídicas de la ‘uberización’ de la economía de la Universidad Externado «
Por Felipe Gómez y Peña Mancero Abogados
La Universidad Externado de Colombia, y la l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris ) en el marco de las III Jornadas Colombo – francesas 2016, realizaron el pasado 12, 13 y 14 de octubre un evento de gran importancia a escala mundial: “Las consecuencias jurídicas de la Uberización de la economía”.
Uno de los ponentes de la jornada fue el Dr. Daniel Peña, socio de la firma Peña Mancero Abogados, quien expuso y discutió sobre las consecuencias jurídicas de la uberización en Colombia y el mundo.
El evento contó con la participación de varios ponentes que abordaron temas tales como ¿qué es Uberización? ¿Cuándo llego? ¿De dónde vino? ¿Qué áreas del derecho atraviesa? Y de si realmente este fenómeno existe.
Desde la aparición de Uber, hace casi ya varios años, este nuevo modelo de negocio ha producido una ruptura brusca en la economía de varios países, incluyendo la colombiana, abriendo nuevas oportunidades para crear empresas. Sin embargo, este modelo también trae consigo varios riesgos.
Durante la jornada se abordó esta problemática desde diferentes puntos de vista del observador, como servicios de sociedad de la información para usuarios digitales y como estos modelos de negocio han generado controversia debido a que van contra o están en paralelo a las regulaciones de los diferentes países, que implican competencia desleal y falta de protección al cliente. El debate aún sigue vigente.
Empresas manufactureras de papel multadas en Colombia
Por Gabriela Mancero y Peña Mancero Abogados
Artículo publicado en el Newsletter of the International Bar Association Legal Practice Division – Volume 29 N° 2 september 2016.
Después de varios años de investigación, el organismo encargado de regular la competencia en Colombia. La Superintendencia de Industria y Comercio (SIC)– ha decidido sancionar a los miembros de un cartel conformado por una serie de empresas manufactureras de papel, incluyendo Kimberly-Clarke (US$22.3m), Productos Familia SA (US$20m), Papeles Nacionales SA (US$22.3m) and Cartones Papeles de Risaralda SA (US$1.3m) y un número de personas de alto perfil por participar en un acuerdo para fijar los precios de papel durante un período de 13 años.
También implicó prácticas de intercambio de información acerca de los precios a futuro y acuerdos mutuos sobre las políticas de marketing. Algunas de estas empresas se dieron a conocer en virtud del programa de indulgencia, confesando su participación en la competencia desleal.
A pesar de que el texto completo de la decisión SIC no había sido publicado al momento de escribir este artículo, la entidad ya había publicado un resumen de su decisión. La SIC encontró que las cuatro manufactureras de papel mencionadas anteriormente colaboraron en un esquema entre los años 2000 y 2013 para fijar artificialmente los precios de papel higiénico, servilletas, toallas de papel y pañuelos para las manos y cara. Además de sancionar a las empresas, la agencia de competencia también impuso multas a 21 altos directivos y exfuncionarios de las cuatro empresas fabricantes por su rol en el esquema, con penas que van desde US $ 892 a más de US $ 113.000.
Las prácticas de competencia desleal fueron detectadas a través de diferentes mecanismos, incluyendo correos electrónicos que se encontraron en las bandejas de entrada de algunos presidentes de estas empresas donde reconocían que los precios habían sido acordados con sus competidores y controlados de forma conjunta. De hecho, las empresas utilizaban apodos para identificarse sin levantar sospechas. Kimberly-Clarke fue llamado Kiosko; Familia fue llamado Feos; Papeles fue nombrado Pitufos y Cartones fue llamado Rosas.
Una característica importante de este caso es que la agencia de competencia decidió no aplicar ningún beneficio a la empresa Familia a pesar de su participación en el programa de indulgencia. Las políticas de clemencia en Colombia a empresas que participan en un cartel – que se auto reporten y entreguen pruebas – ofrece en ambos casos la exención total de multas o una reducción de sanciones las cuales la SIC de otro modo les habría impuesto.
En este caso, el Superintendente determinó que Familia, que fue la segunda compañía en solicitar el programa de indulgencia, incumplió sus obligaciones dentro del programa ocultado información, mintiendo sobre aspectos relevantes de la investigación y no presentando la evidencia que estaba en su posesión. Por lo tanto, la agencia excluye a la compañía de todos los beneficios aplicables, incluyendo un 50 por ciento de reducción de las multas.
No obstante, al establecer las multas aplicables,la SIC consideró que la confesión de la competencia desleal y las disculpas públicas ofrecidas al país por Familia, les otorgaba una reducción de la multa finalmente impuesta.
La decisión de la SIC sigue siendo objeto der recursos jurídicos para que pueda hacerse efectiva. Conforme al código de procedimiento colombiano de lo Contencioso-Administrativo, las empresas multadas tienen diez días hábiles contados a partir de la fecha de notificación de la resolución para presentar un recurso reconsideración ante la SIC. Si la agencia confirma su decisión, el procedimiento administrado se agotará y las partes podrán iniciar un litigio contencioso administrativo para que el Consejo de Estado tome en última instancia la decisión.
Desarrollo e hitos en las prácticas y regulación de la competencia en Colombia
Tres acontecimientos recientes en la práctica de la competencia y regulación colombiana reflejan la voluntad del país para avanzar en la aplicación de las normas internacionales y el cumplimiento de los parámetros de la OCDE.
Histórica sanción impuesta a cártel de azúcar
Como se informó anteriormente, [1] la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC) llevó a cabo una investigación por prácticas comerciales restrictivas contra las asociaciones de productores de azúcar y en contra de las principales fábricas de azúcar en Colombia.
En una decisión muy controvertida, [2] la SIC ha impuesto sanciones a tres asociaciones productoras de azúcar y a 12 empresas de caña de azúcar para actuar «de forma coordinada durante varios años por obstaculizar las importaciones de azúcar de Colombia desde Bolivia, Guatemala, El Salvador y Costa Rica.
A nivel individual, la SIC también impuso multas a 14 ejecutivos de la industria del azúcar de Colombia por haber «colaborado, facilitado, autorizado o tolerado las prácticas anticompetitivas sancionados.
Las multas impuestas son equivalentes a más de COP $ 320 millones (aproximadamente US $ 107 millones). Esta es una multa histórica y sin precedentes en la práctica de la agencia. La SIC ha afirmado que las multas no excederán siete por ciento de los ingresos operativos anuales o el siete por ciento del capital social de las empresas sancionadas.
Como se menciona en la resolución de la SIC, las multas impuestas fueron particularmente altas debido al hecho de que algunos de los participantes en el cártel habían sido previamente declarados culpables en otro caso similar en 2010 por crear coaliciones ilegales de limitar los precios pagados a los productores de caña de azúcar.
Los grupos de productores de azúcar son sancionados Asocaña, Ciamsa y Dicsa.
Según la SIC, la coordinación por parte de los participantes en el cartel ‘superado sus derechos de asociación y la libre empresa. Las empresas investigadas habían ‘deliberadamente bloqueado las importaciones de azúcar a Colombia para mantener la oferta de aumento para que los precios internos del azúcar pagados por la industria fueran menores’.
La agencia dijo que las empresas que participaron también crearon organizaciones para adquirir la producción de los productores de azúcar regionales fuera de Colombia para asegurarse de que los volúmenes de azúcar se vendieran en otros lugares y nunca llegaran a Colombia.
La decisión sigue siendo objeto de nuevos recursos, incluyendo una apelación y la decisión final por parte del Consejo de Estado en el ámbito contencioso administrativo. Los Cultivadores de Caña de Azúcar de Colombia Asociación (Asocaña) ha expresado su rechazo a la decisión tomada, y han afirmado que la SIC ha impuesto una multa «exorbitante», privando a los actores de la industria de su derecho de defensa y afectando a su buen nombre. Por supuesto, esto ha dado lugar a una amplia cobertura mediática, con preguntas que se plantean en cuanto a si estas altas multas realmente ayudan al mercado y a los consumidores, o si es sólo otro golpe para el sector industrial colombiano.
Nueva regulación en favor de los denunciantes
El 16 de julio de 2015, el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo expidió el Decreto 1523 de 2015 (el «Decreto»), una regulación que introduce nuevas medidas para la protección de los denunciantes en Colombia.
En primer lugar, el Decreto establece el siguiente procedimiento para los denunciantes que se benefician del programa de presentación de informes:
• Presentación de informes sobre la existencia de un supuesto cártel puede hacerse a través de correo electrónico, por escrito o de forma oral ante el funcionario designado. Desde el momento del informe, esa persona tendrá prioridad sobre otros denunciantes.
• Con el fin de ser admitido en el programa de beneficios para la cooperación, el denunciante (ya sea empresa o particular) debe: (1) reconocer y confesar su participación cártel; (2) presentar información sobre la existencia del acuerdo contrario a la competencia y sobre cómo funciona; (3) el nombre del producto o servicio que se trate; y (4) el nombre de las otras empresas que participan o que participan en el cártel.
• La SIC entonces comienza un proceso de negociación en beneficio junto con la recopilación y valoración de la prueba, con el fin de determinar si se otorgan estos beneficios a través de la ejecución de un acuerdo con el denunciante. El acuerdo estará sujeto a la denunciante de presentar toda la evidencia requerida, cumpliendo con las instrucciones del SIC y de poner fin a su participación en el cártel.
• Si se ejecuta el acuerdo, el denunciante será exento de la multa impuesta por la SIC por el comportamiento contrario a la competencia – o la multa será reducida.
El decreto también otorga beneficios de cooperación a dichos denunciantes que originalmente eran los promotores de la o las partes que causan el comportamiento contrario a la competencia, pero no amenazan o fuerzan la participación de las otras partes. Si lo hicieran, entonces ellos no podrían beneficiarse del programa.
La nueva regulación reduce el plazo para la elaboración de informes y por tanto para beneficiarse del programa de cooperación. Antes del decreto, el plazo para la presentación de informes de vencimiento en la fecha de emisión del propio informe de la SIC, lo que dio lugar a retrasos en la decisión de las partes investigadas a cooperar. El decreto exige ahora denunciantes reportar a más tardar antes de la presentación de la respuesta al reclamo del cartel de la SIC. Esto permitirá que la SIC para determinar, en una etapa temprana del proceso, si existe voluntad de cooperar.
Las razones de la pérdida de los beneficios otorgados son:
• si el denunciante cuestiona la investigación;
• Identificación del que no coopera con la investigación;
• si no tienen en cuenta las solicitudes de la autoridad; o
• si destruyen, alteran o impiden el acceso a la información o las pruebas.
Nuevo proyecto de ley de modificación de la regulación de competencia
El 4 de agosto de 2015, el Ministerio de Comercio y la Superintendencia de Industria y Comercio presentaron un proyecto de ley al Congreso con el objetivo de modificar la regulación de la competencia existente.
El Proyecto de Ley No 38 de 2015 (el «Proyecto de Ley») se compone de 24 artículos preparados por la SIC con la asistencia de la OCDE para fortalecer los mecanismos que la agencia de competencia pueda tener para hacer cumplir la normativa; para proporcionar más beneficios para los denunciantes; para que el régimen de competencia sea más transparente para las empresas y los consumidores, mientras que la regulación se ajuste a las normas internacionales y a mejores prácticas.
Los siguientes son los aspectos más relevantes del Proyecto de Ley:
• Aumento de la cantidad de sanciones: Actualmente la multa máxima que puede imponerse por la SIC es 100.000 veces el salario mínimo legal mensual (aproximadamente $ 65 mil millones COP – US $ 22 millones). El Proyecto de Ley propone un aumento de las multas a través de un sistema en el que las sanciones pueden corresponder a un porcentaje de hasta el 30 por ciento de las ventas anuales del producto o servicio involucrado en la conducta contraria a la competencia, o de hasta el diez por ciento de los ingresos o patrimonio de la empresa investigada durante el año anterior a la fecha de sanción.
• Sanciones adicionales en cartel o la oferta pública colusión: El Proyecto de Ley introduce una inhabilitación para contratar con el Estado que van de dos meses a cinco años a las personas sancionadas por el SIC para las prácticas de colusión de licitación pública. También faculta a la SIC para decretar, como medida cautelar, la exclusión de un defensor cuando existe evidencia material sobre las prácticas de colusión de licitación pública.
• Acción penal derivada de los cárteles o colusión licitación pública las prácticas: El proyecto de ley permite al SIC para iniciar un proceso penal en los carteles o los casos de colusión de licitación pública.
• Reserva de Identidad y pruebas presentadas por los denunciantes: El proyecto de ley prevé la confidencialidad de la identidad de los denunciantes y de las pruebas presentadas en el marco del programa de cooperación.
• Audiencia ante el Consejo Asesor de la Competencia: El Proyecto de Ley introduce una audiencia que se celebrará entre las partes investigadas y el Consejo Asesor de la Competencia, que consta de cinco expertos independientes designados por el Presidente de la República. Durante las audiencias, las partes podrán presentar su caso.
• Control de las concentraciones en el sector financiero y la aviación: control de concentraciones Actualmente en los sectores de la aviación y financieros no se lleva a cabo por el SIC, pero por los organismos correspondientes (es decir, la Autoridad de Aviación y la Superintendencia Financiera, respectivamente). El Anteproyecto de Ley otorga el SIC el derecho de emitir dictámenes que recomiendan la aprobación u objeción a las concentraciones a las citadas entidades y estas opiniones será vinculante.
• poderes jurisdiccionales para el SIC para conceder daños y perjuicios en casos antimonopolio: El proyecto de ley permite que el SIC para actuar como juez en los procedimientos con respecto a daños y perjuicios en favor de las personas afectadas por los cárteles, abusos de posición dominante y cualquier otra práctica contraria a la competencia.
• procedimientos de una etapa en el Consejo de Estado para el procesamiento de las acciones de nulidad contra los actos administrativos que impongan sanciones por conductas contrarias a la competencia y las decisiones de control de concentraciones: El Proyecto de Ley suprime la necesidad de esperar a las decisiones de primera instancia por los jueces y tribunales administrativos de este modo poder de ser escuchados directamente por el más alto tribunal administrativo – el Consejo de Estado – en un procedimiento de una etapa.
Los desarrollos anteriores sin duda reflejan la voluntad política del gobierno para avanzar hacia una regulación moderna altamente inspirada en las experiencias de países desarrollados. La pregunta, por supuesto, sigue siendo si la regulación se forma en realidad para responder a las necesidades del actual mercado colombiano o si es demasiado engorroso para una economía en desarrollo tal como la nuestra.
Antitrust Committee publications, Colombia. (2015).Landmark developments in Colombian competition practice and regulation [digital version]. Recuperado de http://bit.ly/1Jc6khy
[1] Gabriela Mancero, ‘Colombian competition agency to sanction sugar cartel’ (2015) 28(2) IBA Antitrust Newsletter 14.
[2] Superintendence of Industry and Commerce, Resolution No 80847, 7 October 2015.
Las Nuevas Reglas Para Incentivar La Delación: Decreto 1523 De 2015
Por Felipe Gómez Córdoba
1.La libre competencia.
Las nuevas reglas de la delación se dan dentro del contexto de la libre competencia, entendida como ese conjunto de esfuerzos que desarrollan los agentes económicos que, actuando independientemente, rivalizan buscando la participación efectiva de los bienes y servicios en un mercado determinado.
En Colombia, la Constitución Nacional establece el principio de libre competencia como un derecho radicado en cabeza de todos los ciudadanos que supone responsabilidades y está sometido a los límites que establece la ley.
De ahí entonces la importancia del Derecho de Competencia, que se ocupa principalmente de la protección de los intereses de los consumidores y de la protección de la libre competencia en los mercados, mediante la prohibición de actos que impiden la sana competencia, así como la promoción y abogacía de un entorno competitivo.
Colombia cuenta con una economía social de mercado, teniendo como columna vertebral la libre competencia económica. Recordando que la libre competencia económica es un derecho colectivo, al vulnerar este derecho no se está afectando en singular a un solo empresario o consumidor sino en plural a toda una colectividad.
El derecho a competir libremente en el mercado debe darse acorde a unas reglas de juego, estas reglas las establece el derecho a la competencia, como las prácticas restrictivas, la imposibilidad de abusar de una posición o el control y sanción de la cartelización empresarial.
Refiriéndonos a esta área específica, la de los acuerdos restrictivos de la competencia, puede considerarse actualmente como uno de los aspectos que más llama la atención a las autoridades en el mundo. Es precisamente la cartelización una de las conductas más reprochables a un empresario dentro del escenario de la libre competencia.
En la actualidad Colombia ha buscado herramientas e instrumentos a través de políticas públicas que permitan detectar, sancionar y erradicar este fenómeno.
- 2.Sobre el régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas.
El régimen de promoción de la competencia y prácticas comerciales restrictivas en el ordenamiento jurídico colombiano está contenido principalmente en la Ley 155 de 1959, el Decreto 2153 de 1992 y la Ley 1340 de 2009.
Estas normas prohíben todas las conductas que impliquen restricciones o limitaciones por parte de los participantes en el mercado al derecho constitucional a la libre competencia contemplando además los procedimientos tendientes a determinar la comisión de infracciones y las correspondientes sanciones.
- 3.La Superintendencia de Industria y Comercio como autoridad competente.
La Ley 1340 de 2009 designó a la Superintendencia de Industria y Comercio como la autoridad nacional en materia de competencia para que conozca en forma exclusiva de las investigaciones administrativas, imponga las multas y adopte las demás decisiones administrativas por infracción a las disposiciones sobre protección de la competencia. Esta norma también facultó a la entidad para efectuar la vigilancia administrativa del cumplimiento de las disposiciones sobre competencia desleal.
- 4.El Decreto 1523 de 2015
- 4.1.Introducción:
El nuevo Decreto se basa en las recomendaciones de una Comisión de Expertos integrada por abogados y profesores en derecho de la competencia y altos funcionarios de la Superindustria. Así mismo, la nueva regulación tiene en cuenta las recomendaciones de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE) y otros organismos multilaterales.
Las nuevas reglas otorgan mayor seguridad jurídica a las empresas y personas comprometidas en carteles empresariales que actúan como delatoras, facilitando su entrada al Programa de Beneficios por Colaboración.
Los programas de delación, clemencia o beneficios por colaboración son la herramienta más efectiva en el mundo para detectar los carteles empresariales y salvaguardar a los consumidores, la economía y el buen funcionamiento de los mercados.
A través de este decreto el Gobierno expidió un nuevo régimen de beneficios por colaboración (delación) para la detección, investigación y sanción de carteles empresariales, figura que se ha constituido como herramienta efectiva en la lucha de las autoridades contra las infracciones a la libre competencia. De ahí lo fundamental de conocer las nuevas reglas para incentivar la delación en la lucha contra la cartelización empresarial.
- 4.2.Objetivos del Decreto 1523 de 2015.
Son 4 objetivos fundamentales:
• Bajar el atractivo de la formación de carteles empresariales.
• Un resistimiento a la existencia de carteles.
• Mejorar los niveles de detección de carteles.
• Sancionar a las empresas que hacen parte de estos.
- 4.3.Generalidades del Decreto 1523 de 2015:
En términos generales estos son los puntos fundamentales de la figura jurídica, que busca evitar la cartelización:
- El Decreto 1523 señala que las delaciones se podrán hacer por correo electrónico, por escrito radicado, u oralmente ante el funcionario designado para el efecto y a partir de ese momento, se entenderá que tiene prioridad sobre otros delatores.
- Para ser admitido en el programa de beneficios por colaboración, el delator (empresa o persona natural), deberá reconocer y confesar su participación en el cartel, allegar información sobre la existencia del acuerdo anticompetitivo, su funcionamiento, el producto o servicio involucrado y las demás empresas participantes o comprometidas en la cartelización.
- Con estas actuaciones se inicia el proceso de negociación de beneficios con la Superintendencia de Industria y Comercio, y la recolección y valoración de las pruebas, para determinar si la autoridad firma o no un acuerdo con la empresa o persona natural delatora.
- La posterior firma de un acuerdo en el que se exonere al delator de la multa a imponer por su conducta ilegal –o en el que se le reduzca la misma-, estará supeditada a que el delator allegue evidencia útil sobre el funcionamiento del acuerdo anticompetitivo, cumpla con las instrucciones impartidas por la SIC, y termine su participación en el cartel en los términos establecidos.
- Delator que haya determinado la existencia del cartel empresarial y la permanencia de sus integrantes bajo coacción o grave amenaza no podrá recibir beneficios:
El nuevo decreto también abre la posibilidad para que quien haya sido, en un principio, el determinador o promotor del acuerdo, pero no haya coaccionado o amenazado la participación de los demás miembros del acuerdo anticompetitivo, pueda también recibir los beneficios por colaboración.
Lo anterior significa que si la empresa instigadora o determinadora del cartel ejerció coacción o amenazas que llevaron a los demás a tener que participar en el acuerdo, y dichas amenazas o coacciones se mantuvieron durante todo el tiempo de existencia de la práctica anticompetitiva, el determinador no puede acceder a los beneficios de la delación.
Si por el contrario, la coacción o las amenazas cesaron en algún momento de la existencia del cartel empresarial, o si no existieron, el delator sí podrá ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración.
- 5.Oportunidad para que el delator solicite ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración:
La nueva reglamentación prevé una reducción en la oportunidad procesal para delatar la existencia de un cartel y ser admitido en el Programa de Beneficios por Colaboración.
Anteriormente, la oportunidad vencía con el Informe Motivado del Delegado para la Protección a la Competencia al Superintendente de Industria y Comercio, lo cual generaba retardos en la decisión de los investigados de colaborar o no.
Ahora, la oportunidad para delatar precluye con la presentación de los descargos, regla con la que se busca que en una etapa temprana de las investigaciones la autoridad advierta si en la misma va ha haber o no colaboración de los presuntos cartelistas, generando la posibilidad de que uno de los aparentes colusores investigados se le adelante al otro con el fin de obtener los beneficios por delación.
- 6.Comisión Asesora de Reforma al Régimen de Beneficios por Colaboración.
El Decreto 1523 de 2015, fue el resultado del trabajo realizado por una Comisión de Reforma al Régimen de Beneficios por Colaboración en Infracciones a la Libre Competencia compuesta por diez expertos en la materia, cinco del Gobierno Nacional y cinco del sector privado y la academia.
La expedición del Decreto también tuvo en cuenta las recomendaciones y comentarios de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (Ocde).
Se espera que con el nuevo régimen de beneficios por colaboración se incremente el número de delaciones relacionadas con carteles empresariales, colusiones o acuerdos anticompetitivos para incrementar los precios, repartirse las cuotas de producción, los clientes o las zonas geográficas (o por clientes) en el mercado, entre otras conductas anticompetitivas.
- 7.Puntos básicos de la Delación:
Este régimen está enmarcado dentro del derecho a la competencia. En Colombia estamos en una economía social de mercado, teniendo como columna vertebral la libre competencia económica. Recordando que la libre competencia económica es un derecho colectivo. En la libre competencia no se está afectando en singular a un solo empresario, consumidor sino en plural afectando a toda una colectividad.
En este orden de ideas el derecho a competir libremente en el mercado debe darse acorde bajo unas reglas de juego, estas reglas las establece el derecho a la competencia, como las prácticas restrictivas, la imposibilidad de abusar de una posición o el control y sanción de la cartelización empresarial.
Refiriéndonos a esta área específica de la libre competencia, la de los los acuerdos restrictivos de la competencia, puede considerarse como uno de los aspectos que más llama la atención a las autoridades en el mundo. Es precisamente la cartelización una de las conductas más reprochables a un empresario dentro del escenario de la libre competencia.
Actualmente en Colombia y en el mundo se han buscado herramientas e instrumentos de política pública que permitan detectar, sancionar y erradicar este fenómeno.
- 8.Definiciones claves:
El régimen de beneficios por colaboración (delación) busca conceder beneficios a las personas naturales y jurídicas que colaboren en la detección y represión de carteles empresariales o acuerdos restrictivos que afectan la libre competencia, en donde su participación fue en condición de agentes de mercado o facilitador. Estas son unas definiciones claves para la comprensión del régimen:
- Instigador o promotor: Es la persona que mediante coacción o grave amenaza induce a otra u otras a iniciar un acuerdo restrictivo de la libre competencia. Esta coacción o grave amenaza debe estar presente durante la ejecución del acuerdo y resulte determinante en la conducta de las empresas.
- Agente del mercado: Es toda persona que desarrolle una actividad económica y afecte o pueda afectar ese desarrollo, independientemente de su forma o naturaleza jurídica, cualquiera que sea la actividad o sector económico.
- Facilitador: Cualquier persona que colabore, facilite, autorice o tolere conductas constitutivas de prácticas comerciales restrictivas, en los términos establecidos en el artículo 2 de la ley 1340 de 2009, y las normas que lo complementen o modifiquen
- Solicitante: La persona que suscrito un Convenio de Beneficios por colaboración con el funcionamiento competente.
- Delator: Es la persona que ha suscrito un Convenio de Beneficios por la colaboración con el funcionario competente.
- Funcionario competente: El Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia.
Los regímenes de delación en el mundo están pensados para generar acuerdos, en Colombia se abrió el espacio para que el empresario que crean haber podido incurrir en una conducta unilateral pueda acogerse a este régimen de beneficios por colaboración.
- 9. ¿Qué busca la libre competencia con este decreto?
En esencia beneficios colectivos, así como promover el respeto. Lo primero es el consumidor, así a través de esta sana competencia los consumidores tendrán mejores bienes, mejor oferta, mayor calidad, más innovación, más tecnología, un mejor servicio al cliente y un mejor precio final para el consumidor.
También busca garantizar un adecuado funcionamiento de los mercados porque al estar un mercado en competencia existe un incentivo en innovar, garantiza también la eficiencia económica. El Gobierno ha realizado declaraciones vigorosas con respecto a la defensa de la libre competencia, tal como lo hizo el presidente Santos en sus declaraciones en su reciente encuentro con la presidenta Dilma Rousseff de Brasil, donde se buscaba llegar a la firma de acuerdos en comercio agricultura e investigación científica.
11. Receta perfecta para proteger la libre competencia:
1. Institucionalidad fuerte: Basada en dos aspectos:
a) Un buen presupuesto y recursos económicos suficientes.
b) El personal idóneo en las instituciones para poder aplicar las normas de la libre competencia.
2. Capacidad Sancionatoria.
3. Un buen sistema de delación.
4. Independencia.
5. Solidaridad del país frente a la lucha contra las prácticas anticompetitivas.
6. Promoción de la competencia.
12. Un régimen de delación no es efectivo sino se cuenta con tres ingredientes:
- El incentivito económico al cartelista.
- Detección de los carteles.
- Capacidad de imponer sanciones.
13. ¿Cómo quedó concebido el sistema de la delación?
Para acceder al programa de beneficios por colaboración se debe:
- Confesar que se hace parte de un cartel.
- Aportar las pruebas que involucran al delator.
- Aportar las pruebas que involucran a los demás empresarios del presunto cartel empresarial.
14. ¿Cómo confieso?
El delator puede confesar la existencia del cartel por medio escrito radicado, que es poco común en la práctica, o por correo electrónico. De manera presencial o verbal a través de una entrevista presencial con el superintendente delegado.
Posterior a la confesión, la superintendencia decidirá si acepta la solicitud para acceder al programa de beneficios por colaboración. Si es aceptada se suscribirá el convenio y se solicitarán las pruebas para comprobar la existencia del cartel.
El decreto 1523 de 2015 aclara que para conceder los beneficios por colaboración se presumirá que el solicitante no es el instigador o promotor del acuerdo anticompetitivo.
15. Beneficios y orden de prelación:
El orden de prelación para obtener los porcentajes de beneficios por colaboración es el siguiente:
- Primer delator: inmunidad del 100%:
Quien sea el primero en delatar ante la SIC la existencia de un cartel empresarial y aporte pruebas e información suficiente sobre su funcionamiento, modalidad, empresas que lo conforman y personas naturales involucradas, obtendrá el 100% de la reducción de la multa a imponer (exoneración).
- Segundo delator, beneficio del 30% al 50%:
Siempre y cuando cumpla con la obligación de dar información y adjuntar pruebas que la autoridad no tenga, y no haya suministrado el primer delator.
- Tercer delator en adelante, beneficio del 25 %.
Estos beneficios se obtienen de acuerdo a la calidad de la información y las pruebas suministradas por parte del delator. Precisamente existe un debate por la diferencia entre el porcentaje del primer y segundo delator, quién anteriormente tenía un beneficio de reducción de multa de hasta el 70%, porcentaje que al resultar alto y cercano al del primer delator, podría estar desincentivando la llegada de un primer delator, que siempre resulta ser el más importante y oportuno.
Con el nuevo decreto el beneficio es hasta el 50%. Esta diferencia sustancial se dio a razón de incentivar la denuncia más pronto.
En suma se mantiene el beneficio para el primer delator y se reduce el beneficio para el segundo delator
16. ¿Quién puede delatar?
Puede delatar cualquier agente del mercado. La oportunidad para delatar será hasta el vencimiento del término para rendir descargos.
Requisitos para marcar el momento de entrada al Programa de por Colaboración:
- Reconocer la participación en el acuerdo anticompetitivo.
- Suministrar información breve sobre la existencia del acuerdo (operación, producto, participantes)
17. El momento de entrada al Programa de beneficios por colaboración:
El decreto 1523 establece que el orden cronológico de prelación para obtener los beneficios se establecerán desde el momento que se genere la certificación correspondiente que produzca el funcionario competente.
Así, el funcionario competente debe informar al solicitante si solicitud no cumple con los requisitos establecidos a más tardar dentro de los cinco (5) días siguientes de su recibo. Si el primer delator no llegase a suscribir el respectivo Convenio de Beneficios por Colaboración, los demás solicitantes o delatores que estén en turno tendrán el derecho de ascender en el respectivo orden de prelación.
La oportunidad para presentar la solicitud de beneficios por Colaboración:
Se podrán presentar hasta el vencimiento del término de los veinte (20) días para descorrer el traslado del pliego de cargos y solicitar o aportar pruebas dentro de la investigación por la presunta comisión de prácticas restrictivas de la competencia.
18. Requisitos para suscribir el Convenio por Beneficios por Colaboración.
Cuando el delator:
- Reconozca su participación en el acuerdo contrario a la libre competencia.
- Suministre información o pruebas útiles sobre la existencia del acuerdo y su forma de operación, incluyendo aspectos tales como: objetivos, principales actividades, funcionamiento, nombre los partícipes, grado de participación, domicilio, producto o servicio, área geográfica afectada y duración estimada del acuerdo o acuerdos restrictivos de la libre competencia que denuncia.
- Atienda los requerimientos e instrucciones que haya impartido la Superintendencia de Industria y Comercio en el curso de la negociación del Convenio de Beneficios por Colaboración.
- Termine su participación en el acuerdo anticompetitivo, en los términos que establezca funcionario competente.
19. Causales para pérdida de los beneficios
Cuando el delator:
- Controvierta la investigación (se puede ascender en la escala, antes de suscribir el convenio, después de este no es posible ascender en la escala) los hechos reconocidos en la negociación de los beneficios.
- No colabora con la investigación.
- Desatiende los requerimientos de la autoridad.
- Destruye, altera u obstaculiza el acceso a la información o pruebas.
20. Beneficios adicionales (amnesty plus).
Dentro de los beneficios adicionales, se permite que quien no tenga el primer puesto(segundo delator) en un Programa de Beneficios por Colaboración (Cartel A), pero sea el primero en delatar un cartel en otro producto o servicio (Cartel B) no cubierto por el cartel ya delatado (Cartel A), obtenga un 15% adicional de reducción de la multa en ese primer cartel (Cartel A), al tiempo que obtenga el perdón total de la multa que se le habría podido imponer por participar en el segundo cartel delatado (Cartel B).
Cabe mencionar que si se ha participado en otro acuerdo el beneficio adicional será del 55%.También se busca una acción coordinada con otras entidades, como por ejemplo con la Fiscalía para que el beneficiario tenga el principio de oportunidad.
Actualmente existe un proyecto de Ley que busca introducir modificaciones al régimen de protección de la competencia y a algunas de las funciones de la Superintendencia de Industria y Comercio. Con respecto a este último tema el artículo 14 del proyecto de ley modifica el artículo 410-A de la Ley 599 de 2000, así:
“Artículo 410 A. Acuerdos restrictivos de la competencia en procesos de contratación pública. El que en un proceso de contratación pública se concertare con otro con el objeto de restringir, limitar o eliminar la competencia, incurrirá en prisión de seis (6) a doce (12) años y multa de doscientos (200) a mil (1.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para contratar con entidades estatales por ocho (8) años.
Parágrafo. La Fiscalía General de la Nación otorgará el principio de oportunidad a quien dentro de la investigación administrativa adelantada por la Superintendencia de Industria y Comercio haya obtenido la exoneración total de la multa a imponer mediante resolución en firme, en virtud de la suscripción de un acuerdo de beneficios por colaboración, siempre que cumpla con lo previsto en los numerales 5 o 6 del artículo 324 de la Ley 906 de 2004.”.
21. ¿A cuánto ascienden las multas que puede imponer la Superintendencia de Industria y Comercio para este tipo de conductas?
Por cada violación y a cada infractor, se impondrá a las empresas multas a favor de la Superintendencia de Industria y Comercio hasta por la suma de cien mil (100.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes o, si resulta ser mayor, hasta por el 150% de la utilidad derivada de la conducta por parte del infractor.
A las personas naturales que colaboren, faciliten, autoricen, ejecuten o toleren conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia se les impondrán multas a favor de la Entidad hasta por dos mil (2.000) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes al momento de la imposición de la sanción.
22. Caso concreto de cartelización:
“Ni un grano de azúcar a Colombia” Caso ASOCAÑA.
Un caso concreto, reciente y famoso de cartelización empresarial es el de ASOCAÑA, un ingenio azucarero colombiano que sostuvo acuerdos para obstruir las importaciones de azúcar hacía Colombia. Precisamente su objetivo fue impedir y controlar los excedentes de otros países y procurar que estos no exportaran “Ni un grano de azúcar a Colombia”.
La Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a ASOCAÑA, CIAMSA, DICSA y a DOCE (12) INGENIOS AZUCAREROS por cartelización empresarial por haber incurrido durante varios años en una conducta concertada, continuada y coordinada para obstruir importaciones de azúcar de otros países hacía Colombia, concretamente Bolivia, Guatemala, El Salvador y Costa Rica.
Fue así como la SIC sancionó a CATORCE (14) ALTOS DIRECTIVOS del sector azucarero por haber colaborado, facilitado, autorizado, ejecutado o tolerado la conducta anticompetitiva sancionada en la modalidad de cartelización empresarial.
Las sanciones impuestas por la Superindustria ascienden, en total, a una suma superior a los $ 320 MIL MILLONES de pesos. Las multas impuestas a los ingenios no superan el siete por ciento (7%) de sus ingresos operaciones anuales ni el siete por ciento (7%) de su patrimonio.
Para la imposición de las sanciones, se tuvo en cuenta como agravante que algunos de los ingenios y personas naturales sancionadas multados, habían sido declarados responsables en el año 2010, por cartelización en los precios de compra de la caña de azúcar a los cultivadores.
Con este caso se demostró que la posición de los investigados era impedir o al menos obstaculizar la compra directa de azúcar a ingenios extranjeros por parte de industriales y comerciantes colombianos.
23. Reflexiones finales:
Los objetivos de la aplicación de las normas de competencia, contempladas en la Ley 1340 de 2009, señalan que la SIC debe orientarse a cumplir los propósitos para permitir que exista en Colombia libertad de ingreso de mercados, variedad de ofertas, licencia económica, etc. Pero de ninguna manera el sancionar e imponer multas deberá ser el objetivo primordial.
Otra reflexión debe hacerse entorno a la eficiencia del proceso de la delación, pues mientras un cartel empresarial esté funcionando y los rendimientos de este sean mayores que el pánico que produce la sanción no hay un suficiente estímulo para que una persona entre en delación.
A lo anterior, muchos de los casos de delación en Colombia se dan cuando los rendimientos o la utilidad de ese cartel empresarial no son suficientes para compensar el pánico que produce que sea descubierta y sancionada. Esto significaría tener un resultado nefasto para la política de libre competencia, lo que quiere decir que el Estado estará dedicado a investigar a los carteles que ya no están funcionando o aquellos carteles que se encuentran en la curva de marchitamiento.
La reflexión sobre el caso de ASOCAÑA y en general acerca de la libre competencia en Colombia lleva a pensar que deben existir mejores garantías para una buena economía social de mercado, sana y transparente, y no solamente una normatividad en la que su único fin sea sancionar, de ahí la importancia de establecer desde ya buenas políticas públicas.
[Imagen de personas compitiendo]. Recuperado de http://blog.seur.com/wp-content/uploads/2013/03/fotolia_43645384_xs.jpg
Reformas al Contrato de Agencia Comercial
Por Gabriela Mancero
9 de octubre de 2012
Luego de más de 30 años desde su consagración en el Código de Comercio sin modificación y habiendo dado lugar a profundas discusiones, el gobierno colombiano se encuentra ad portas de realizar profundas reformas en lo concerniente al contrato de agencia comercial.
La reforma que se plantea tiene como origen la inclusión de este tema en el TLC con Estados Unidos. El tratado establece que desde el 15 de Noviembre de 2012, Colombia tiene un término de 6 meses para modificar el contrato de agencia comercial de bienes y este objetivo se busca a través del proyecto de Ley N°146 de 2012.
La reforma versa sobre el contrato de agencia comercial de bienes. El Proyecto de Ley establece que no serán aplicables para este contrato los artículos 1318, 1324, 1325 y 1327 del Código de Comercio. El contrato de agencia comercial de servicios continuará con la regulación existente en los artículos 1317 a 1327 del Código de Comercio.
El Proyecto de Ley hace la inclusión del software considerado como un bien pero no menciona la discusión que se llevó a cabo sobre esos bienes y servicios que puedan hacer parte de esa relación. Por lo tanto, puede darse la aplicación de regulaciones diferentes para una misma relación contractual presentando dificultad en la identificación de que hace parte del contrato como bienes y servicios individualmente considerados.
En resumen, el proyecto de ley consagra las siguientes reformas al contrato de agencia comercial de bienes:
(a) Eliminar el pago de la cesantía del contrato de agencia comercial, la cual consiste en pagar una doceava parte de lo devengado por el agente en comisiones a lo largo del contrato, sin importar la causal de terminación.
(b) La eliminación de la presunción de exclusividad del territorio del agente, con el fin de que puedan existir varios agentes en un mismo territorio. El proyecto de ley aplica el principio estadounidense el cual establece que el contrato no se considera exclusivo salvo que sea estipulado por las partes.
(c) Modifica los criterios aplicados al cálculo de la indemnización por terminación unilateral sin justa causa por parte del empresario. El proyecto de Ley indica la necesidad de usar los criterios generales para el cálculo del daño, es decir daño emergente y lucro cesante.
Dándole aplicación al principio constitucional de “derechos adquiridos”, la nueva regulación se implementará a aquellos contratos de agencia comercial celebrados de manera posterior a la entrada en vigencia de la ley. Sin embargo, la intención del Ministerio indica que la nueva regulación sea aplicable al momento de extensión o renovación de los contratos de agencia comercial actualmente vigentes. Muchos de los agentes en Colombia se han pronunciado sobre el tema ya que esta aplicación puede poner en peligro los derechos adquiridos mediante esos contratos con una duración anual y sin renovación automática.
El proyecto de ley consagra la modificación de los criterios de indemnización equitativa actualmente contenidos en el artículo 1324 del Código de Comercio. La mencionada indemnización se basa en los esfuerzos del agente por acreditar la marca, línea de productos o los servicios objeto del contrato, teniendo en cuenta la extensión, importancia y volumen de los negocios desarrollados por el agente en virtud del mismo. La reforma busca eliminar estas exigencias y someter la indemnización a los parámetros generales de daño emergente y lucro cesante. Los criterios aplicados al cálculo de la indemnización versarían sobre los contratos de agencia comercial vigentes que no hayan sido liquidados después de la entrada en vigencia de la ley. Lo anterior se debe a que el derecho a la indemnización se deriva directamente de la terminación del contrato y por lo tanto es considerado una mera expectativa y no un derecho adquirido [1].
[1] Basado en la interpretación de los principios consagrados en el artículo 38 numeral 2 de la Ley 153 de 1887.
La Agencia de Competencia colombiana publica estadísticas sobre control de concentraciones en 2011
MANCERO, Gabriela. «La Agencia de Competencia colombiana publica estadísticas sobre control de concentraciones en 2011». Antimonopolio Boletín de la División de Práctica Jurídica del Colegio de Abogados Internacional, Página 20 – 21, Tomo 25 No. 1, abril de 2012.
Secretaría de Hábitat de Bogotá publica documento de “Preguntas frecuentes en materia inmobilaria e incidencia del Covid-19 en el sector”
Adquisición de empresas en el sector minero y petrolero colombiano (2013)