Derecho Societario
- Constitución de sociedades y de cualquier tipo de vehículo societario.
- Registro de inversión extranjera y asesoría en el mantenimiento de dicho registro.
- Preparación de reuniones ordinarias y extraordinarias de órganos sociales.
- Perfeccionamiento, redacción y registro de reformas estatutarias.
- Atención de todos los asuntos relacionados con el manejo de Asambleas de Accionistas, Juntas Directivas, elaboración de actas, manejo de los libros de la sociedad, representación de accionistas del exterior.
- Reorganizaciones empresariales.
- Acciones contra otros accionistas y/o la sociedad.
- Impugnación de actos societarios
El Consejo de Estado aclara los requisitos para la aplicación de la exención del I.V.A para exportación de servicios desde Colombia
Para que los exportadores de servicios puedan beneficiarse de la exención del IVA, deben cumplir una serie de requisitos (literal c del artículo 481 del Estatuto Tributario) entre los que se encuentran que los servicios se presten desde Colombia; que su uso o explotación se lleve a cabo exclusivamente en el exterior; y que el beneficiario de los servicios no tenga negocios o actividades en Colombia.
En su sentencia número 27317 del pasado 19 de julio del 2023, el Consejo de Estado ha reiterado que un servicio se entiende utilizado en el exterior cuando el beneficio, provecho o utilidad derivado del mismo tiene lugar por fuera del territorio nacional, esto a partir de que las actividades que constituyen el servicio, cuya exportación se reclama, hayan sido ejecutadas en Colombia, lo anterior en concordancia con lo señalado en el literal c) del artículo 481 del Estatuto Tributario.
Así las cosas, los requisitos para que proceda la exención del IVA en la exportación de servicios son:
-
- Que el servicio hubiera sido prestado en Colombia hacia el exterior.
- Que el mismo fuera utilizado o consumido exclusivamente en el exterior.
- Que el consumidor sea una o varias personas, naturales o jurídicas, sin negocios o actividades en Colombia.
- Que, aún si el consumidor sea nacional o tenga vínculos con Colombia, el servicio objeto de la exención debe ser usado en el exterior.
- Que se cumplan los demás requisitos señalados por el artículo 2 del Decreto 2223 de 2013 los cuales son:
- Estar inscrito como exportador de servicios en el RUT
- Conservas las facturas, ofertas de servicios y/o cotizaciones con sus respectivas aceptaciones, el contrato entre las partes o la orden de compra/servicios más el acuse del recibido del servicio
- Contar con la certificación del prestador o representante legal manifestando que el servicio fue prestado para ser consumido exclusivamente en el exterior.
Para que se configure la exportación del servicio, se parte de la teoría de la ejecución de la prestación de un servicio dentro del país, de manera que si estos son desarrollados parcialmente o en su totalidad fuera de Colombia no se enmarcaría en la exención.
El Consejo de Estado explicó que se debe diferenciar entre la adquisición de un servicio en Colombia y su aprovechamiento en el exterior. Aun así se adquiera un servicio en territorio nacional, si este (i) se presta desde Colombia (ii) se consume exclusivamente desde el exterior como, por ejemplo, un servicios de asistencia médica que se adquiere en Colombia para usarse fuera del territorio ante una contingencia (iii) Que el servicio se use en el exterior por parte de una persona sin negocios o actividades en Colombia para el servicio en concreto como el caso del viajero y que (iv) si aun los tuviere, este servicio se usa exclusivamente en el exterior porque el provecho, beneficio o consumo del mismo se da a fuera de Colombia.
Siempre se tiene que identificar el destino final de la operación donde se va a materializar el servicio adquirido desde Colombia para darle aplicación al literal (c) del artículo 481 del Estatuto Tributario. No se puede confundir el concepto de negocio o actividad como todas las actuaciones que se realizan en Colombia para adquirir el servicio que será ejecutado en el exterior toda vez que los actos previos no impiden la aplicación de la exención y, el cliente debe aprovechar, finalmente, el servicio en el exterior. Tampoco se puede alegar la no exención si el consumidor del servicio en el exterior tiene negocios ajenos al negocio objeto de exención en Colombia si la actividad que se pretende sea exenta cumple con todos los requisitos del artículo 481 ya referido.
Aspectos importantes en acuerdos de accionistas en las SAS
Por Peña Mancero Abogados y Felipe Gómez
La Superintendencia de Sociedades recordó recientemente en el oficio 220-000992 del 11 de enero de 2019 algunos aspectos importantes a tener en cuenta en relación a lo que puede pactarse en los acuerdos de accionistas para el tipo societario SAS.
Al respecto, el artículo 24 de la Ley 1258 del 2008 permite que las sociedades por acciones simplificadas (SAS) estipulen en sus acuerdos de accionistas diversos temas tales como la compra o venta de acciones, acuerdos para definir conductas de los accionistas en las reuniones de la asambleas, establecer cualquier tipo de reglas en materia de administración, o para el ejercicio de derechos relacionados con la sociedad y cualquier otro asunto siempre que interese a la sociedad siempre y cuando sea lícito.
Por otra parte, cabe recordar que estos acuerdos de accionistas deben ser depositados en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad, siempre que su término no sea superior a diez (10) años, prorrogables por voluntad unánime de sus suscriptores por periodos que no superen los (10) años también.
Teniendo en cuenta el criterio de autonomía de la voluntad privada que prima en este tipo societario, al dejar a la libre determinación de los asociados la adopción de la mayor parte de las reglas que habrán de regir la sociedad y las relaciones de los accionistas con ella, el acuerdo entre accionistas puede versar sobre una pluralidad de asuntos, con la limitación única de tratarse de asuntos lícitos.
Ahora bien, el alcance de los acuerdos de accionistas de una SAS podría traducirse en una modificación a los estatutos de la sociedad, siempre y cuando este acuerdo sea celebrado por todos los accionistas convirtiéndolo en una norma a la que todos los suscritos deben someterse.
Otro aspecto importante es el relacionado al pacto que realice la sociedad sobre el valor de las futuras acciones puestas en circulación, al respecto, aunque esta determinación del precio de las acciones que van a ser enajenadas puede provenir de una reforma estatutaria, el acuerdo de accionistas puede determinarlo mediante un contrato de suscripción de acciones y fijarlo.
Así las cosas, los acuerdos de accionistas pueden contener todo tipo de pactos, siempre y cuando sean lícitos y no vayan en contra del interés social de la sociedad.
El Congreso adopta la ley 1901 del 2018, en la que se crean las sociedades comerciales de beneficio e interés colectivo (BIC)
El pasado 18 de junio de 2018 el Gobierno colombiano sancionó la Ley 1901, la cual crea las sociedades comerciales de beneficio e interés colectivo (BIC). A partir de esta nueva normativa, cualquier sociedad comercial existente o futura podrá adoptar voluntariamente dicha condición.
Así las cosas, la adopción de la denominación BIC no implica un cambio de tipo societario o la creación de uno nuevo; para obtenerla, las sociedades incluirán en su objeto, además de los respectivos actos de comercio que pretendan desarrollar, aquellas actividades de beneficio que se propongan fomentar.
Si bien en Colombia existen empresas que miden sus impactos sociales y se comprometen de forma legal a tomar decisiones que miden sus impactos sociales y ambientales considerando las consecuencias de sus acciones a largo plazo en la comunidad y el medioambiente, es la primera vez que el país adopta un mecanismo jurídico de este tipo.
En cuanto a temas tributarios, las organizaciones BIC seguirán obligadas a cumplir con el régimen ordinario del impuesto sobre la renta y complementarios, el régimen común sobre las ventas y las demás obligaciones tributarias de carácter nacional, departamental y municipal.
Las siguientes son algunas de las características generales que las empresas BIC deben aplicar de acuerdo con las reglas de la responsabilidad social empresarial:
i. Establecen una remuneración razonable a sus trabajadores y analizan las diferencias salariales entre empleados.
ii. Definen subsidios para capacitar y desarrollar profesionalmente a sus trabajadores y ofrecen programas de reorientación profesional a quienes les termina su contrato de trabajo.
iii. Generan opciones para que los trabajadores tengan participación en la empresa a través de la adquisición de acciones.
iv. Amplían los planes de salud y beneficios para sus empleados y diseñan estrategias de nutrición, salud mental y física.
v. Brindan opciones de empleo que permitan a los trabajadores tener flexibilidad en la jornada laboral y crean posibilidades de teletrabajo.
vi. Crean trabajos para la población estructuralmente desempleada (jóvenes en situación de riesgo, individuos sin hogar, reinsertados o personas que han salido de la cárcel).
vii. Expanden la diversidad en la composición de juntas directivas, equipo directivo, ejecutivo y proveedores, con el fin de incluir a distintas culturas, minorías étnicas, creencias religiosas, distintas orientaciones sexuales y diversidad de género.
viii. Incentivan las actividades de voluntariado y crean alianzas con fundaciones que apoyen obras sociales.
ix. Adquieren bienes o contratan servicios de empresas de origen local o que pertenezcan a mujeres y minorías.
x. Efectúan auditorías ambientales sobre eficiencia en el uso de energía, agua y desechos.
xi. Supervisan las emisiones de gases de efecto invernadero generadas a causa de la actividad empresarial, implementan programas de reciclaje o de reutilización de desperdicios.
xii. Utilizan sistemas de iluminación energéticamente eficientes y otorgan incentivos a los trabajadores por utilizar en su desplazamiento al trabajo, medios de transporte ambientalmente sostenibles.
xiii. Divulgan ante sus trabajadores los estados financieros de la sociedad.
xiv. Implementan prácticas de comercio justo y promueven programas para que los proveedores se conviertan en dueños colectivos de la sociedad.
Por otro lado el representante legal de la sociedad BIC deberá elaborar y presentar ante el máximo órgano social un informe sobre el impacto de la gestión de la sociedad, en el que se dará cuenta de actividades de beneficio e interés colectivo desarrolladas por la compañía. Dicha información deberá incluirse dentro del informe de fin de ejercicio, que se presentará al máximo órgano social.
La nueva ley está siendo regulada por el gobierno, lo que significa un paso importante hacia el desarrollo de la responsabilidad social en un país que necesita oportunidades y donde las prácticas empresariales corporativas jugarán un papel fundamental en el proceso de reconciliación y aplicación del Acuerdo de Paz.
Proyecto de ley busca nuevamente reformar el régimen societario en Colombia
Daniel Torres, Peña Mancero Abogados
La Ley 1258 de 2008 modificó de manera revolucionaria el régimen societario colombiano al incluir un nuevo tipo social flexible y simplificado, la sociedad por acciones simplificada – SAS. A partir de tal novedad, la SAS se convirtió en el tipo societario más usado en Colombia al punto que cayeron en desuso los demás tipos societarios como la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita simple y por acciones.
Con el ánimo de tener una constante actualización del régimen societario colombiano y pretendiendo que éste se mantenga al corriente de las novedades del derecho comparado, en la legislatura 2016-2017 se presentó un proyecto de ley el cual tuvo que ser retirado por no lograr aprobación en primer debate y además por sobrevenir el tránsito de legislatura. No obstante, en julio de 2017, el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia de Sociedades, presentó un nuevo proyecto de ley de reforma al régimen societario que actualmente hace curso legislativo. Este proyecto de ley no pretende ser una reforma integral del régimen societario, sino que busca actualizar y dar nuevos enfoques a algunas normas, como se explicará más adelante.
Hoy, cuando han transcurrido 10 años de vigencia de la Ley 1258, el proyecto de ley presentado ante el Senado de la República ya ha sido aprobado en primer debate por la Comisión Tercera del Senado (25 de abril de 2018) y la ponencia para segundo debate ya ha sido presentada por lo que se encuentra pendiente para discutir en segundo debate también ante el Senado de la República.
A continuación presentamos una breve descripción de los principales puntos de interés del Proyecto de Ley número 002 de 2017:
- Descripción general
El proyecto de reforma busca modificar normas de derecho societario que requieren una actualización por considerarse obsoletas o porque merecen un enfoque distinto por haber sido inoperantes en su vigencia. Bajo esta justificación, el proyecto de ley incluye normas referentes a los deberes, la responsabilidad y los conflictos de interés del administrador; así como en cuanto a los eximentes de responsabilidad, los criterios de determinación de la culpa del administrador y las facultades de la Superintendencia de Sociedades para juzgar todos los asuntos relacionados. De la misma forma, adopta el concepto de opresión de los asociados minoritarios e indica la forma de ejecutar el trámite judicial para la correspondiente defensa.
En tal sentido, el proyecto de reforma trata 7 temas fundamentales:
· Reformas a la sociedad por acciones simplificada;
· Responsabilidad de administradores;
· Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores;
· Registro mercantil de las sociedades;
· Reformas a las facultades de la superintendencia de sociedades;
· Procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades; y
· Opresión de asociados minoritarios.
- Principales novedades del proyecto de ley
Así, las principales novedades que el proyecto de ley incluye son en nuestro concepto:
A. Para las SAS existen tres novedades principales:
- · En aquellas unipersonales en las que una persona natural sea el único accionista y ocupe, así mismo, el cargo de representante legal de la sociedad no será obligatorio realizar reuniones ordinarias de la asamblea, ni designar revisor fiscal, ni preparar el informe de gestión.
- · Se manifiesta de manera expresa que la SAS podrá desarrollar cualquier actividad de explotación económica, con excepción de aquellas para las cuales se requiera autorización previa de la Superintendencia Financiera o de las sociedades cuyas acciones u otros títulos por ellas emitidos estén inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
- · Cuando se presente para inscripción en el Registro Mercantil la constitución de una SAS en la que el único accionista sea una persona natural, las Cámaras de Comercio procederán a inscribir oficiosamente a tal persona como como controlante de la sociedad. Esto no se efectuará en aquellos casos en que el accionista manifieste de manera fundamentada que no ejerce el control sobre la sociedad.
B. Se incluye una definición de administrador de acuerdo con la cual, serán administradores las siguientes personas:
- · El representante legal.
· - Los miembros de juntas directivas.
· - Los factores de establecimientos de comercio.
· - El liquidador.
· - Todas aquellas personas que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades, tales como el presidente, el gerente, los vicepresidentes, los subgerentes y el tesorero.
· - Las personas que sean denominadas como administradores en los estatutos sociales.
- · Los comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración, conforme al acto que hubiere ordenado su creación.
Se pretende que quienes ejerzan como suplente de cualquiera de las anteriores personas respondan solamente en razón del ejercicio efectivo de las funciones del cargo.
C. La inscripción en el registro mercantil de la renuncia al cargo implicará la cesación efectiva del mismo. No obstante quienes hubieren inscrito su renuncia, seguirán siendo responsables por sus actuaciones anteriores a la inscripción de su renuncia.
D. Se define la figura de administrador de hecho y su responsabilidad (que será igual a la de los administradores propiamente dichos). Esto aplicará para quienes sin ser administradores, interfieran en una actividad de gestión, administración o dirección de la sociedad.
E. Se estipulan de manera expresa los deberes de lealtad y cuidado para los administradores, haciéndolos responsables solidariamente ante la sociedad, los asociados y terceros por su incumplimiento o inobservancia.
F. Se considera que aquellos administradores que no hubieren participado acciones que generen perjuicio estarán exentos de responsabilidad.
G. Se establece que para juzgar la responsabilidad de los administradores, no se tendrán en cuenta las reglas tradicionales de graduación de la culpa, sino que deberá aplicarse una evaluación del criterio empresarial de los administradores. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.
H. Los administradores no serán responsables cuando tomen una decisión que, a pesar de haber sido nociva para la sociedad, hubiere sido adoptada, de buena fe, con fundamento en una recomendación proferida por un comité con idoneidad técnica e independencia, elegido por la junta directiva o la asamblea. Sin perjuicio de la responsabilidad que pudieren tener los miembros del comité.
I. Se define cuándo existe un conflicto de interés del administrador (o personas vinculadas a él), en caso de participación de éste en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad o sus subordinadas, o cuando el administrador tenga un interés económico sustancial (también definido) en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas.
J. Se indica que en caso de presentarse un conflicto de interés, el administrador no podrá en ningún caso participar en el acto o negocio respectivo a menos que se cumpla el procedimiento de aprobación, que también se ha estipulado.
K. Entre las sociedades que pertenezcan a un grupo empresarial podrán celebrarse contratos y negocios en los que exista conflicto de interés, siempre y cuando que se cumplan condiciones como: Que estén dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad; que se celebren a título oneroso; que no den lugar a un desequilibrio financiero y que no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir con el pago de sus obligaciones.
L. Se prohíbe que los administradores participen en operaciones que impliquen competencia con la sociedad, o tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a ella, a menos que obtengan la autorización de la asamblea con los votos de la mayoría de los asociados que carezcan de un interés personal en el negocio respectivo.
M. Se establecen las acciones para solicitar la declaratoria de responsabilidad de los administradores, con la novedad de que uno o más de los asociados podrán demandar sin necesidad de aprobación de la asamblea. Se crea además una acción individual de responsabilidad para los casos en los que el administrador cause perjuicios directos a un asociado.
N. Se contempla la posibilidad de que en los estatutos sociales (siempre que la sociedad no cotice en bolsa) se estipule que los administradores estarán exentos de responsabilidad o se fijen límites cuantitativos por perjuicios que pudieren surgir de acciones u omisiones. Dicha exoneración o limitación no aplicará cuando el administrador hubiere recibido un beneficio económico indebido, actuado de manera dolosa, infringido el deber de lealtad, dispuesto el reparto de utilidades en violación de las normas aplicables o cometido un delito.
O. En cuanto al registro y matrícula mercantil de sociedades se indica que las Cámaras de Comercio deberán utilizar sistemas telemáticos que permitan la constitución, reformas estatutarias, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación; registro del nombramiento o remoción de representantes legales, juntas directivas y revisores fiscales, así como también para las matrículas y renovaciones mercantiles, la expedición de certificados de existencia y representación y la consulta de contenidos de los libros y archivos sometidos a registro mercantil.
P. Se fortalecen las competencias jurisdiccionales de la superintendencia de sociedades para conocer de todos los conflictos de derecho societario y se regula el procedimiento sancionatorio, las sanciones aplicables y los criterios de graduación de las mismas.
Q. Por último, introduce el concepto de opresión de los asociados minoritarios, definiéndolo como el conjunto de conductas tendentes al menoscabo de los derechos que les corresponden a estos, cuya protección se tramitará mediante demanda presentada ante la Superintendencia de Sociedades.
Dichas novedades estarían vigentes y serían obligatorias en Colombia siempre y cuando el proyecto de ley cumpla de manera satisfactoria y positiva con el trámite respectivo para ser aprobado por el Congreso de la República, con lo cual se convertirá en ley. Para ello deberá ser aprobado en segundo debate por el Senado de la República en pleno y deberá también tener aprobación en dos debates adicionales ante la Cámara de Representantes (comisión tercera y plenaria). Una vez aprobado el texto del proyecto de ley, será analizado en la rama ejecutiva para poder ser sancionada como una ley de la República por el Presidente y luego ser promulgada.
- Conclusiones
Visto lo anterior, en nuestro concepto, el proyecto incorpora modificaciones favorables en asuntos que en la práctica actual tienen una interpretación y aplicación difusa e incluso obsoleta. Por ello, consideramos beneficioso que el enfoque sea dar claridad y seguridad jurídica a los asuntos relacionados con la responsabilidad de los administradores y el manejo de los conflictos de interés, cuestiones que en los últimos años han sido el objeto de las disposiciones en otras legislaciones como resultado del estudio de metodologías de análisis económico del derecho societario. Con ello, creemos que el régimen Colombiano le empieza a dar relevancia a asuntos críticos para la práctica empresarial como los deberes propios del administrador y los problemas de agencia y asimetría de la información que se presenta entre accionistas y administradores o entre accionistas mayoritarios y minoritarios.
Por otro lado, vemos con buenos ojos que como complemento de lo anterior, se reafirme el otorgamiento de facultades claras a un juez especializado que pueda materializar la resolución de conflictos societarios atendiendo las acciones de responsabilidad y de defensa de derechos de los accionistas minoritarios, quienes pocas veces pueden materializar la defensa de sus prerrogativas o el resarcimiento de los perjuicios que se les causan.
En cuanto a otras modificaciones extensivas a otros tipos de sociedades, creemos que el proyecto de ley ha optado por concentrarse en mejorar la eficiencia y agilidad del régimen. Por ello, ha incluido herramientas de simplificación con el fin de proveer a los empresarios instrumentos eficientes para la ejecución de trámites y operaciones societarias, la automatización y modernización del sistema de registro mercantil. Puntualmente, pretende hacer automático el registro de situaciones de control para SAS con un único accionista y propone expresamente la posibilidad de que las SAS puedan desarrollar cualquier actividad de explotación económica con excepción de puntuales actividades que requieran autorización.
En términos generales podemos concluir que además de la eficiencia y flexibilidad en trámites de registro de operaciones societarias, la reforma tiene vital importancia para los administradores, quienes deberán reforzar la implementación de los deberes de lealtad y cuidado en la toma de decisiones, así como la aplicación permanente de exámenes para determinar la existencia de conflictos de interés con el fin de llevar a cabo el proceso de autorización pertinente.
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