Daniel Torres, Peña Mancero Abogados

La Ley 1258 de 2008 modificó de manera revolucionaria el régimen societario colombiano al incluir un nuevo tipo social flexible y simplificado, la sociedad por acciones simplificada – SAS. A partir de tal novedad, la SAS se convirtió en el tipo societario más usado en Colombia al punto que cayeron en desuso los demás tipos societarios como la sociedad anónima, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad en comandita simple y por acciones.

Con el ánimo de tener una constante actualización del régimen societario colombiano y pretendiendo que éste se mantenga al corriente de las novedades del derecho comparado, en la legislatura 2016-2017 se presentó un proyecto de ley el cual tuvo que ser retirado por no lograr aprobación en primer debate y además por sobrevenir el tránsito de legislatura. No obstante, en julio de 2017, el Gobierno Nacional, a través de la Superintendencia de Sociedades, presentó un nuevo proyecto de ley de reforma al régimen societario que actualmente hace curso legislativo. Este proyecto de ley no pretende ser una reforma integral del régimen societario, sino que busca actualizar y dar nuevos enfoques a algunas normas, como se explicará más adelante.

Hoy, cuando han transcurrido 10 años de vigencia de la Ley 1258, el proyecto de ley presentado ante el Senado de la República ya ha sido aprobado en primer debate por la Comisión Tercera del Senado (25 de abril de 2018) y la ponencia para segundo debate ya ha sido presentada por lo que se encuentra pendiente para discutir en segundo debate también ante el Senado de la República.

A continuación presentamos una breve descripción de los principales puntos de interés del Proyecto de Ley número 002 de 2017:

• Descripción general

El proyecto de reforma busca modificar normas de derecho societario que requieren una actualización por considerarse obsoletas o porque merecen un enfoque distinto por haber sido inoperantes en su vigencia. Bajo esta justificación, el proyecto de ley incluye normas referentes a los deberes, la responsabilidad y los conflictos de interés del administrador; así como en cuanto a los eximentes de responsabilidad, los criterios de determinación de la culpa del administrador y las facultades de la Superintendencia de Sociedades para juzgar todos los asuntos relacionados. De la misma forma, adopta el concepto de opresión de los asociados minoritarios e indica la forma de ejecutar el trámite judicial para la correspondiente defensa.

En tal sentido, el proyecto de reforma trata 7 temas fundamentales:

· Reformas a la sociedad por acciones simplificada;
· Responsabilidad de administradores;
· Acciones para impetrar la responsabilidad de los administradores;
· Registro mercantil de las sociedades;
· Reformas a las facultades de la superintendencia de sociedades;
· Procedimiento administrativo sancionatorio de la Superintendencia de Sociedades; y
· Opresión de asociados minoritarios.

• Principales novedades del proyecto de ley

Así, las principales novedades que el proyecto de ley incluye son en nuestro concepto:

A. Para las SAS existen tres novedades principales:

• · En aquellas unipersonales en las que una persona natural sea el único accionista y ocupe, así mismo, el cargo de representante legal de la sociedad no será obligatorio realizar reuniones ordinarias de la asamblea, ni designar revisor fiscal, ni preparar el informe de gestión.
• · Se manifiesta de manera expresa que la SAS podrá desarrollar cualquier actividad de explotación económica, con excepción de aquellas para las cuales se requiera autorización previa de la Superintendencia Financiera o de las sociedades cuyas acciones u otros títulos por ellas emitidos estén inscritos en el Registro Nacional de Valores y Emisores.
• · Cuando se presente para inscripción en el Registro Mercantil la constitución de una SAS en la que el único accionista sea una persona natural, las Cámaras de Comercio procederán a inscribir oficiosamente a tal persona como como controlante de la sociedad. Esto no se efectuará en aquellos casos en que el accionista manifieste de manera fundamentada que no ejerce el control sobre la sociedad.

B. Se incluye una definición de administrador de acuerdo con la cual, serán administradores las siguientes personas:

• · El representante legal.
  ·
• Los miembros de juntas directivas.
  ·
• Los factores de establecimientos de comercio.
  ·
• El liquidador.
  ·
• Todas aquellas personas que ejerzan funciones en la alta gerencia de las sociedades, tales como el presidente, el gerente, los vicepresidentes, los subgerentes y el tesorero.
  ·
• Las personas que sean denominadas como administradores en los estatutos sociales.
• · Los comités u otros cuerpos colegiados que cumplan funciones de administración, conforme al acto que hubiere ordenado su creación.

Se pretende que quienes ejerzan como suplente de cualquiera de las anteriores personas respondan solamente en razón del ejercicio efectivo de las funciones del cargo.

C. La inscripción en el registro mercantil de la renuncia al cargo implicará la cesación efectiva del mismo. No obstante quienes hubieren inscrito su renuncia, seguirán siendo responsables por sus actuaciones anteriores a la inscripción de su renuncia.

D. Se define la figura de administrador de hecho y su responsabilidad (que será igual a la de los administradores propiamente dichos). Esto aplicará para quienes sin ser administradores, interfieran en una actividad de gestión, administración o dirección de la sociedad.

E. Se estipulan de manera expresa los deberes de lealtad y cuidado para los administradores, haciéndolos responsables solidariamente ante la sociedad, los asociados y terceros por su incumplimiento o inobservancia.
F. Se considera que aquellos administradores que no hubieren participado acciones que generen perjuicio estarán exentos de responsabilidad.

G. Se establece que para juzgar la responsabilidad de los administradores, no se tendrán en cuenta las reglas tradicionales de graduación de la culpa, sino que deberá aplicarse una evaluación del criterio empresarial de los administradores. Por lo tanto, a menos que se compruebe la mala fe o la violación de la ley o del deber de lealtad, los administradores no serán responsables por los perjuicios que se originen en sus decisiones de negocios.

H. Los administradores no serán responsables cuando tomen una decisión que, a pesar de haber sido nociva para la sociedad, hubiere sido adoptada, de buena fe, con fundamento en una recomendación proferida por un comité con idoneidad técnica e independencia, elegido por la junta directiva o la asamblea. Sin perjuicio de la responsabilidad que pudieren tener los miembros del comité.

I. Se define cuándo existe un conflicto de interés del administrador (o personas vinculadas a él), en caso de participación de éste en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad o sus subordinadas, o cuando el administrador tenga un interés económico sustancial (también definido) en cualquier acto o negocio en que sea parte la sociedad en que ejerce sus funciones o sus subordinadas.

J. Se indica que en caso de presentarse un conflicto de interés, el administrador no podrá en ningún caso participar en el acto o negocio respectivo a menos que se cumpla el procedimiento de aprobación, que también se ha estipulado.

K. Entre las sociedades que pertenezcan a un grupo empresarial podrán celebrarse contratos y negocios en los que exista conflicto de interés, siempre y cuando que se cumplan condiciones como: Que estén dentro del giro ordinario de los negocios de la sociedad; que se celebren a título oneroso; que no den lugar a un desequilibrio financiero y que no pongan en riesgo la capacidad de la sociedad para cumplir con el pago de sus obligaciones.

L. Se prohíbe que los administradores participen en operaciones que impliquen competencia con la sociedad, o tomar para sí oportunidades de negocios que le correspondan a ella, a menos que obtengan la autorización de la asamblea con los votos de la mayoría de los asociados que carezcan de un interés personal en el negocio respectivo.

M. Se establecen las acciones para solicitar la declaratoria de responsabilidad de los administradores, con la novedad de que uno o más de los asociados podrán demandar sin necesidad de aprobación de la asamblea. Se crea además una acción individual de responsabilidad para los casos en los que el administrador cause perjuicios directos a un asociado.

N. Se contempla la posibilidad de que en los estatutos sociales (siempre que la sociedad no cotice en bolsa) se estipule que los administradores estarán exentos de responsabilidad o se fijen límites cuantitativos por perjuicios que pudieren surgir de acciones u omisiones. Dicha exoneración o limitación no aplicará cuando el administrador hubiere recibido un beneficio económico indebido, actuado de manera dolosa, infringido el deber de lealtad, dispuesto el reparto de utilidades en violación de las normas aplicables o cometido un delito.

O. En cuanto al registro y matrícula mercantil de sociedades se indica que las Cámaras de Comercio deberán utilizar sistemas telemáticos que permitan la constitución, reformas estatutarias, transformación, fusión, escisión, disolución, liquidación; registro del nombramiento o remoción de representantes legales, juntas directivas y revisores fiscales, así como también para las matrículas y renovaciones mercantiles, la expedición de certificados de existencia y representación y la consulta de contenidos de los libros y archivos sometidos a registro mercantil.

P. Se fortalecen las competencias jurisdiccionales de la superintendencia de sociedades para conocer de todos los conflictos de derecho societario y se regula el procedimiento sancionatorio, las sanciones aplicables y los criterios de graduación de las mismas.

Q. Por último, introduce el concepto de opresión de los asociados minoritarios, definiéndolo como el conjunto de conductas tendentes al menoscabo de los derechos que les corresponden a estos, cuya protección se tramitará mediante demanda presentada ante la Superintendencia de Sociedades.

Dichas novedades estarían vigentes y serían obligatorias en Colombia siempre y cuando el proyecto de ley cumpla de manera satisfactoria y positiva con el trámite respectivo para ser aprobado por el Congreso de la República, con lo cual se convertirá en ley. Para ello deberá ser aprobado en segundo debate por el Senado de la República en pleno y deberá también tener aprobación en dos debates adicionales ante la Cámara de Representantes (comisión tercera y plenaria). Una vez aprobado el texto del proyecto de ley, será analizado en la rama ejecutiva para poder ser sancionada como una ley de la República por el Presidente y luego ser promulgada.

•  Conclusiones

Visto lo anterior, en nuestro concepto, el proyecto incorpora modificaciones favorables en asuntos que en la práctica actual tienen una interpretación y aplicación difusa e incluso obsoleta. Por ello, consideramos beneficioso que el enfoque sea dar claridad y seguridad jurídica a los asuntos relacionados con la responsabilidad de los administradores y el manejo de los conflictos de interés, cuestiones que en los últimos años han sido el objeto de las disposiciones en otras legislaciones como resultado del estudio de metodologías de análisis económico del derecho societario. Con ello, creemos que el régimen Colombiano le empieza a dar relevancia a asuntos críticos para la práctica empresarial como los deberes propios del administrador y los problemas de agencia y asimetría de la información que se presenta entre accionistas y administradores o entre accionistas mayoritarios y minoritarios.

Por otro lado, vemos con buenos ojos que como complemento de lo anterior, se reafirme el otorgamiento de facultades claras a un juez especializado que pueda materializar la resolución de conflictos societarios atendiendo las acciones de responsabilidad y de defensa de derechos de los accionistas minoritarios, quienes pocas veces pueden materializar la defensa de sus prerrogativas o el resarcimiento de los perjuicios que se les causan.

En cuanto a otras modificaciones extensivas a otros tipos de sociedades, creemos que el proyecto de ley ha optado por concentrarse en mejorar la eficiencia y agilidad del régimen. Por ello, ha incluido herramientas de simplificación con el fin de proveer a los empresarios instrumentos eficientes para la ejecución de trámites y operaciones societarias, la automatización y modernización del sistema de registro mercantil. Puntualmente, pretende hacer automático el registro de situaciones de control para SAS con un único accionista y propone expresamente la posibilidad de que las SAS puedan desarrollar cualquier actividad de explotación económica con excepción de puntuales actividades que requieran autorización.

En términos generales podemos concluir que además de la eficiencia y flexibilidad en trámites de registro de operaciones societarias, la reforma tiene vital importancia para los administradores, quienes deberán reforzar la implementación de los deberes de lealtad y cuidado en la toma de decisiones, así como la aplicación permanente de exámenes para determinar la existencia de conflictos de interés con el fin de llevar a cabo el proceso de autorización pertinente.