Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de la exoneración de aportes parafiscales para las empresas del régimen tributario especial

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Radicación número: 11001-03-27-000-2018-00014-00(23692). Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto. 30 de julio de 2020

El Consejo de Estado determinó que, las  cooperativas:

1. Tributan a  la  tarifa  única  especial  del veinte por ciento sobre sus beneficios netos o excedentes calculados de acuerdo con la  ley  y  la  normativa  cooperativa  vigente, con  destino  a  la  financiación  de  la educación   superior   pública;
2. Se excluyen de renta   presuntiva,   comparación patrimonial  y  liquidación  de  anticipo  del  impuesto  sobre  la  renta;
3. Se sujetan a retención  en  la  fuente,  solo  por  rendimientos  financieros;
4. Aplican tarifas progresivas del impuesto de renta; y
5. Pueden ser excluidas del régimen tributario especial por el incumplimiento de  las  condiciones  previstas  en  el artículo  364-331 del  Estatuto Tributario, sin perjuicio de que después de tres años de la exclusión puedan solicitar su “admisión” en el régimen tributario especial conforme al procedimiento establecido en el artículo 356-2 ib.,  y que  mantengan su  calidad  de  entidad  sin  ánimo  de  lucro  sometida  al Régimen  Tributario  Especial,  en  tanto  queda en  firme  el  acto  administrativo  que decida dicha solicitud.

A partir  del  parágrafo 2 del artículo 114-1 del Estatuto Tributario (ET), según el cual “Las entidades calificadas en el Régimen Tributario Especial estarán obligadas  a  realizar  los  aportes  parafiscales  y  las  cotizaciones”,  la  DIAN estructuró su doctrina  oficial sobre  el derecho a la exención para las entidades del sector cooperativo, concluyendo que no accedían  a  dicho  beneficio,  porque el artículo  114-1 del  ET  buscaba  mantener  la exoneración del pago de aportes a quienes fueron contribuyentes del impuesto sobre la renta para la equidad –CREE, con disposiciones derogadas por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, a partir del año gravable 2017.

Sin  embargo, el Consejo de Estado determinó que la  normativa  traída  a  colación  permite concluir que,  acorde con  su naturaleza  jurídica,  las  cooperativas  como  entidades  legalmente  pertenecientes  al régimen tributario especial, no requieren la calificación prevista en el parágrafo 2 del artículo  114-1  del  ET y,  en  esa  medida,  escapan  al  supuesto  de obligatoriedad que allí   se   establece   para   la   realización   de   aportes   parafiscales   y   cotizaciones; consecuentemente, tales entidades acceden a la exención legal prevista en el inciso primero de dicha norma y los apartes acusados son ilegales, en cuanto les privan de ese derecho con evidente exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria.

A la luz de los artículos 25 y 28 del CC, el inciso segundo del parágrafo 2 del artículo 114-1 del ET es una norma dotada de absoluta claridad en cuanto a la exoneración de  aportes  parafiscales  para  las  entidades  cooperativas y dado que la expresión “conservan” es una conjugación indicativa de continuidad para algo que ya se tiene, puede concebirse que  tales  entidades  detentaban dicho  beneficio desde el  texto original del mencionado artículo 114-1 del ET, máxime cuando ese texto no contenía una referencia específica al artículo 19-4 ib.

En  este  orden  de  ideas, la  Sala anuló  las  expresiones “19-4”y “y 1.2.1.5.2.1”del artículo 1.2.1.5.4.9 del Decreto 1625 de 2016, sustituido por el artículo 2 del Decreto 2150 de 2017, por exceder la potestad reglamentaria respecto del artículo 114-1 del ET. Es decir, que, se entiende que las cooperativas se entienden exoneradas de la obligación de realizar aportes parafiscales y cotizaciones.