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Por Peña Mancero Abogados – Felipe Gómez Córdoba

A propósito del Régimen Tributario Especial (RTE) y su proceso de calificación, una consulta recurrente de la ESALES a las firmas versa en conocer cuales son los efectos de no realizar la solicitud de permanencia a dicho régimen.

Para analizar el tema es importante tener en cuenta el marco legal que regula este tema en particular.

MARCO LEGAL:

  • Ley 1819 de 2016 “Por medio de la cual se adopta una reforma tributaria estructural, se fortalecen los mecanismos para la lucha contra la evasión y la elusión fiscal, y se dictan otras disposiciones.”
  • Decreto 1625 de 2016 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria.”
  • Decreto 2150 de 2017 “Único Reglamentario en Materia Tributaria, para reglamentar las donaciones de que trata el artículo 257 del Estatuto Tributario, el Régimen Tributario Especial en el impuesto sobre la renta y complementario y el artículo 19-5 del Estatuto Tributario.”

 

DEFINICIONES

Permanencia: Corresponde al proceso que deben adelantar, por una única vez, las entidades a las que se refieren los parágrafos transitorios 1 y 2 del artículo 19 del Estatuto Tributario.

Readmisión: Corresponde al proceso que deben adelantar las Entidades Sin Ánimo de Lucro de que trata el artículo 19-4 del Estatuto Tributario al Régimen Tributario Especial del Impuesto Sobre la Renta y Complementario, que hayan sido excluidas del Régimen Tributario Especial del impuesto Sobre la Renta y Complementario, y quieren optar nuevamente para pertenecer a este régimen.

 

Para efectos de este análisis, tomaremos en cuenta aquellas entidades que al 31 de diciembre de 2016 estaban ya clasificadas dentro del Régimen Tributario Especial de conformidad al parágrafo transitorio 1 y 2 del artículo 19 del Estatuto Tributario y el Decreto 2150 de 2017, en consecuencia tienen la obligación de solicitar su permanencia en el RTE, régimen que les permitirá a futuro continuar con los beneficios tributarios para el año gravable 2018.

A continuación mencionamos algunos de  los efectos que esto implicaría no calificar a la solicitud de permananecia

 

  • La ESAL será determinada como una sociedad comercial ante la DIAN, sometida al régimen general del Impuesto Sobre la Renta, de acuerdo con el artículo 364-3 del E.T.
  • Una vez en firme el acto administrativo en el que se excluye a la entidad del RTE se procederá la actualización del RUT de oficio por parte de la DIAN con la responsabilidad ‘05’ y para el año gravable 2018, quedará excluido del Régimen Tributario Especial.
  • Deberá presentar una nueva solicitud de readmisión al régimen especial para el año gravable 2018 si deseara a futuro volver hacer parte del régimen.
  • Perderá automáticamente las ventajas con las que cuentan las ESALES que pertenecen al RTE tales como:
  1. Tarifa en renta del 0% por el carácter social de sus actividades y sobre las demás actividades que no tienen un beneficio para la comunidad cuentan con una tarifa del 20%.
  2. La exención sobre el beneficio neto o excedente de la entidad, siempre y cuando este se reinvierta en el desarrollo del objeto social y la actividad meritoria de la entidad tal como lo establece el artículo 358 del Estatuto Tributario.
  3. El descuento tributario equivalente al 25 % del valor donado que obtienen los donantes (contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementario) por las donaciones que hagan a la entidad (como contribuyente del RTE del mismo impuesto).
  4. Carga tributaria menor, teniendo en cuenta que  los contribuyentes del RTE tienen infracciones más bajas ante la DIAN que en régimen ordinario.
  5. Si la entidad resultara gravada sobre su beneficio neto o excedente, en la forma prevista en el artículo 356 del Estatuto Tributario, perdería el descuento del impuesto a cargo, la retención que les haya sido efectuada en el respectivo ejercicio.
  6. Cuando resulten saldos a favor por exceso en las retenciones practicadas, la entidad perdería la devolución de dichas retenciones, conforme al procedimiento especial que, mediante reglamento, establezca el Gobierno Nacional.

 

  1. Entidades bajo el régimen ordinario.

 

Respecto del tratamiento tributario que tendrían en el régimen ordinario, por norma general estarían obligadas a presentar declaración, es decir como contribuyente declarante. A partir la renuncia de la entidad, esta deberá gravar todas sus utilidades bajo el impuesto para régimen ordinario. La tarifa general para las personas jurídicas de este régimen es del 34% para 2017, 33% para 2018 y 32% a partir del 2019.

  1. Renuncia voluntaria al RTE

 

En el supuesto de que finalmente la ESAL decidiera no pertenecer más al RTE, el artículo 1.2.1.5.1.19 del Decreto 2150 del 2017, establece la  renuncia al RTE en cualquier momento:

“(…) La entidad sin ánimo de lucro que pertenezca al Régimen Tributario Especial podrá renunciar a esta calidad en cualquier tiempo, mediante la actualización del-RUT, donde se deberá incluir la nueva responsabilidad como contribuyente del impuesto sobre la renta y complementario del régimen ordinario, a partir del año gravable en que se realice la actualización (…)”

Así las cosas, la entidad deberá acercarse a un punto de contacto de la DIAN, indicando la renuncia voluntaria y simultáneamente solicitar la actualización del RUT a la responsabilidad “05”- Impuesto sobre la Renta y Complementarios régimen ordinario.

Por otra parte, la manifestación voluntaria de renuncia al RTE puede hacerse en la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios, y esté tendrá efecto a partir del periodo gravable siguiente al año gravable al que corresponda la declaración tributaria donde se marcó la casilla de renuncia.

  1. Definición de la Solicitud de Permanencia

Para el caso de que la entidad sin ánimo de lucro haya incurrido en alguna de la causales de exclusión definidas en el Artículo 19-4 del ET y el 1.2.1.5.2.1 del Decreto 2150, la DIAN a más tardar el 31 de octubre de 2018, mediante acto administrativo determinará la exclusión del régimen, por lo tanto, si la entidad decidiera hacer el proceso de solicitud de permanencia y no es notificada de esta decisión se entenderá que permanece en el Régimen Tributario Especial.

  1. Exclusión del RTE

La exclusión del régimen solo se daría en el caso que la entidad  incurriera en  alguna de las causales de exclusión explicadas en las provisiones contenidas en los artículos 1.2.1.5.2.13, 1.2.1.5.2.14, 1.2.1.5.2.15 y 1.2.1.5.2.16 del Decreto 2250, por la cuales solo podría solicitar readmisión pasados los 3 años desde su exclusión. Este tiempo no aplica si la entidad renunció voluntariamente al régimen y podrá solicitar de nuevo la calificación al RTE para el año gravable siguiente.

Cabe recordar que la exclusión de las entidades sin ánimo de lucro del Régimen Tributario Especial por el incumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o su cambio de régimen no significará que la entidad pierde su calidad de sin ánimo de lucro,  pues  la esencia de su naturaleza jurídica es independiente al régimen tributario al que pertenezca.

  1. Conclusión 

El análisis anterior nos lleva a concluir que no es conveniente para una entidad perteneciente a este régimen renunciar al RTE en el entendido que financieramente es más conveniente un régimen especial, pensado para otorgar ventajas tributarias a ESALES, que un régimen ordinario por las siguientes razones:

  • La entidades que actualmente contengan en su RUT una actividad meritoria de conformidad al artículo 359 E.T., su permanencia en este régimen especial les permitirá  tener un tratamiento exclusivo tributariamente respecto al impuesto de renta y complementarios, como lo es la aplicación de una tarifa especial reducida que no tendría en un régimen ordinario.
  • El proceso de solicitud de permanencia al RTE busca depurar el universo de contribuyentes con tratamiento preferencial. Buscando, principalmente, fortalecer la fiscalización y el control de las ESALES, pero además garantizar que el beneficio se encuentre dirigido a quienes realmente lo merecen, por lo cual permanecer en este régimen es una ventaja no solo tributaria sino de la reputación para la entidad como un ejercicio de transparencia ante la DIAN y la población civil.
  • Deben tener en cuenta que la omisión o incumplimiento del proceso de solicitud de permanencia al RTE es causal de exclusión al régimen para cualquier entidad  y como se mencionó anteriormente, el pago de los impuestos aplicables a las sociedades comerciales,  sometidas al régimen general del impuesto sobre la renta, de acuerdo con el artículo 364-3 del ET.
  • Para cualquier trámite futuro, si las entidades desearan volver a pertenecer a este régimen, el proceso ya no será de solicitud de permanencia sino de calificación o readmisión al mismo.
  • Financieramente es recomendable para las ESALES seguir en el régimen, pues es una manera en la que el Estado reconoce la importancia de su labor en la sociedad, buscando promocionar la creación y mantenimiento de este tipo de iniciativas sociales en el entorno empresarial. En este sentido, el catálogo de beneficios e incentivos fiscales, entendidos como cualquier tipo de tratamiento diferencial para la determinación, liquidación, pago o incluso sujeción de un tributo es muy amplio para las entidades bajo este régimen especial.