ACOMPAÑAMIENTO INTEGRAL EN EL DESARROLLO DE SUS NEGOCIOS EN COLOMBIA Y EN EL EXTERIOR
Nueva resolución de la DIAN amplía los plazos para la presentación de la información exógena cambiaria
Desde hace varios meses, tanto los titulares de las cuentas de compensación como los Intermediarios del Mercado Cambiario (IMC) y otros obligados, estaban esperando una decisión por parte de la dirección de impuestos, referente a las modificaciones que haría la entidad a sus sistemas para la presentación de la información exógena cambiaria, esto como consecuencia de los cambios establecidos por el Banco de la República con su nuevo sistema de información cambiaria. Sin embargo, a través de la Resolución 000103 del 28 de junio de 2024, no se establece aún la nueva forma de presentación, por el contrario, se amplían son los plazos para la presentación, es decir que, tanto la información del último trimestre del año 2023, así como los tres primeros trimestres del año 2024, tendrán plazo de presentarse hasta seis meses después de la entrada en funcionamiento del aplicativo y los formatos de los archivos.XML que se dispondrán en una nueva resolución de carácter técnica que modifique o derogue la Resolución 161 de 2021, la cual indicará, el contenido y las características de la información exógena cambiaria.
Les mantendremos informados, de llegarse a expedir el nuevo acto administrativo.
Finanzas abiertas, nueva visión de la información financiera para la competencia y portabilidad
Por Daniel Peña Valenzuela, socio Peña Mancero Abogados
Un nuevo paradigma, Open finance o Finanzas Abiertas, se abre camino en el mundo, y Colombia no es la excepción, con el fin de empoderar al cliente o consumidor financiero como titular y propietario de su información personal. Con el modelo Open finance o Finanzas Abiertas, se incentiva la competencia, innovación y el acceso a una mejor oferta de productos y servicios en el ecosistema financiero colombiano mediante la portabilidad financiera; se permite la comparación y agregación de productos, se masifican los pagos digitales y el uso compartido de la información personal de los clientes.
Con Open finance o Finanzas Abiertas, las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera (SF) y otros actores del ecosistema financiero -como las FinTech– pueden compartir información de su clientela, en particular, de quienes previamente hayan autorizado la recepción de ofertas de productos y servicios que tengan mejores condiciones, por ejemplo, tasas de interés más favorables o más rentabilidad para los ahorros e inversiones.
Durante 2023, la SF llevó a cabo mesas de trabajo público-privadas y estudios con el apoyo técnico de organismos multilaterales para establecer reglas y estándares de finanzas abiertas. La SF tuvo el apoyo técnico del Banco Interamericano de Desarrollo, el Grupo Banco Mundial y la Red FintechLAC. En las mesas técnicas participaron la Superintendencia de Industria y Comercio, la Superintendencia de Sociedades, el Ministerio de las Tecnologías y de la Información, Banco de la República, la Unidad de Regulación Financiera y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, así mismo varias entidades financieras, gremios y la academia.
La Circular Externa 004 de 2024 es el comienzo de la fase de implementación de Open Finance con el fin de que terceros receptores accedan a los datos del cliente financiero cumpliendo las leyes estatutarias y los reglamentos en materia de protección de datos personales y habeas data financiero, así como los estándares de ciberseguridad.
La Circular Externa 004 de 2024 incluye las reglas generales para la estandarización de los formatos para almacenar la información personal de los consumidores financieros, la puesta en funcionamiento de protocolos de intercambio de información y la adopción de las reglas de ciberseguridad. El plazo de implementación vence en julio de 2025.
La SF publicó la página web específica con la hoja de ruta de su Estrategia de finanzas y datos abiertos y los documentos técnicos y las Guías de experiencia de usuario para una comprensión del modelo de finanzas abiertas. Los destinatarios de esta información especializada son los clientes financieros, las entidades del ecosistema financiero como las Fintech y los desarrolladores de aplicaciones y programas de ordenador que puedan diseñar software que apoye la interoperabilidad de los sistemas y datos.
Los clientes financieros deben en el futuro próximo, una vez se implemente de manera completa la hoja de ruta Open finance o Finanzas Abiertas en Colombia, poder acceder a la información relevante que les permita tener a su disposición un ecosistema de productos y servicios más amplio y prácticamente a la medida de sus requerimientos y necesidades coyunturales o a mediano y largo plazo en financiamiento, créditos y esquemas de ahorros e inversión.
Los clientes de ese ecosistema financiero ampliado podrán, por ejemplo modificar o cambiar la autorización que actualmente otorgaron para el tratamiento de sus datos personales con el fin de permitir la interoperabilidad de los datos y por ende, tener mayor libertad de obtener información de productos y servicios de terceros y sobre todo, los consumidores deben poder comparar de manera eficiente entre las distintas alternativas en el mercado y si es el caso portar con mayor facilidad su información financiera histórica y su capital ahorrado o invertido de una entidad financiera a otra.
Boletín Junio
Nuevo Estatuto Aduanero
Con la firma del decreto 0659 de 2024, ha entrado en vigencia un nuevo Estatuto Aduanero que busca agilizar el comercio internacional de Colombia, le permitirá a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) mejorar los controles contra el contrabando, contar con nueva tecnología y facilitar las operaciones de los importadores que cumplen con sus obligaciones.
La principal modificación que trae este nuevo marco legal es la implementación obligatoria de la “Declaración anticipada de importación de mercancías”. Bajo esta medida, los importadores deberán reportar a la DIAN qué mercancía van a traer al país 48 horas antes de que ingrese al territorio nacional. Esta declaración anticipada ya era obligatoria para textiles, calzado, y partes de maquinaria, entre otros productos.
Por ejemplo, cuando los importadores declaran sus mercancías con anticipación, el tiempo de paso por la aduana tarda, en promedio, seis (6) días menos en el aeropuerto El Dorado y 3,3 días menos en el puerto de Buenaventura, en comparación con quienes no lo hacen anticipadamente. De esta manera, los importadores podrán disponer más rápido de sus productos y esta agilidad se traducirá en menores tiempos y costos que beneficiarán a la economía del país.
El Estatuto también hace obligatorio el uso de dispositivos de trazabilidad satelital en las mercancías que circulan por el país y que se encuentran aún bajo control aduanero.
El nuevo Estatuto Aduanero también requiere del desarrollo de un nuevo sistema de gestión de importaciones. Este nuevo sistema reemplazará al actual SYGA (Sistema de Información y Gestión Aduanera) que tecnológicamente está obsoleto y tiene vulnerabilidades de seguridad que hacen que las operaciones de control en el ingreso de mercancías no tengan una efectividad óptima.
Fortalecimiento de las penas a los delitos tributarios en la reforma tributaria ley 2277 del 2022
La Corte Constitucional ha respaldado de forma contundente los cambios introducidos por la Ley 2277 de 2022 en materia de delitos fiscales. En su reciente Sentencia C-019 de 2024, la Corte afirmó que las modificaciones realizadas cumplen con los principios de «consecutividad e identidad flexible propios del trámite legislativo». Esta decisión refuerza la legitimidad de las disposiciones que buscan combatir la evasión y el fraude fiscal en el país.
Una de las principales disposiciones contempladas en la reforma es la imposición de penas más severas para aquellos contribuyentes que incurran en omisiones o declaraciones falsas en su declaración de renta. Se establece que quienes omitan activos, declaren un valor inferior al real de los activos, o declaren pasivos inexistentes por montos superiores a 1.000 salarios mínimos mensuales legales vigentes (smmlv), equivalentes a $1.300 millones (aproximadamente $340,000 USD) con el mínimo de este año, podrán enfrentar penas de cárcel entre cuatro y nueve años.
Adicionalmente, la ley contempla un escalonamiento de las penas en función del monto evadido. Si el valor fiscal de lo evadido se sitúa entre 2.500 y 5.000 smmlv, las penas se incrementarán en una tercera parte. En el caso de que supere los 5.000 smmlv, las penas se incrementarán en la mitad, lo que refleja la gravedad con la que se busca abordar la evasión fiscal en el país.
Superintendencia de Sociedades recomienda que la asamblea general de accionistas apruebe el reporte de sostenibilidad en sus reuniones ordinarias.
A finales del año pasado, la Superintendencia de Sociedades emitió la Circular Externa No. 100-000010 de 2023, donde se sugieren recomendaciones para la elaboración de un Reporte de Sostenibilidad. Entre estas recomendaciones se incluye que dicho reporte sea preparado anualmente por un responsable designado y, de ser elaborado, debe ser presentado durante la reunión ordinaria donde se aprueban los Estados Financieros.
Aunque la elaboración y presentación del Reporte de Sostenibilidad durante la reunión ordinaria no es obligatoria hasta el momento, la Superintendencia de Sociedades ha expresado su intención de convertir estas recomendaciones en obligaciones exigibles para empresas que superen ciertos umbrales. Por lo tanto, se sugiere iniciar su preparación y aprobación durante las reuniones ordinarias de este año para estar preparados ante posibles cambios regulatorios futuros. La Superintendencia de Sociedades expresó claramente su deseo y plan de convertir estas recomendaciones establecidas en la Circular en obligaciones plenamente exigibles para aquellas empresas que superen los umbrales definidos en el artículo 5 de dicha Circular.
¿A qué empresas les aplica la recomendación de preparar el Reporte de Sostenibilidad?
- Las empresas que se encuentren bajo vigilancia o control por parte de la Superintendencia de Sociedades y que hubieren alcanzado ingresos totales o activos iguales o superiores a cuarenta mil (40.000) smmlv, con corte al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.
- Empresas que hagan parte de los sectores (i) minero – energético, (ii) manufactura, (iii) construcción, (iv) turismo, o (v) telecomunicaciones y nuevas tecnologías y que cumplan con los requisitos establecidos en el numeral 5.2 de la Circular.
Contenido del Reporte de Sostenibilidad
- Nombre de Estándar Internacional de Reporte
- Índice de contenidos
- Perfil de la empresa.
- Contexto y estrategia de Sostenibilidad de las empresas
- Revelación de la gestión realizada
- Asignación de un responsable del Reporte de Sostenibilidad
Publicación:
- Comunicación interna anual a todos los colaboradores de la empresa
- Publicación recomendada en la página web de la empresa
¿Cuándo el suplente puede suplir al representante legal principal?
El representante legal suplente de una sociedad colombiana solamente tiene facultades de representación ante la ausencia permanente o temporal del representante legal principal, ya que carece de capacidad de representación mientras el principal este en funciones. Lo anterior fue remarcado por la Superintendencia de Sociedades en su oficio 220-060152 del 18 de marzo del 2024.
Suplencia: Acción y efecto de suplir a una persona durante un tiempo de acción que no podrá ser conjunta o concomitante a la suplida. La suplencia no depende de un factor territorial ya que el representante legal puede representar y actuar por la persona jurídica desde cualquier parte del mundo. Al contrario, la suplencia solo aplica ante la imposibilidad de ejercicio de funciones como luto, enfermedad, incapacidad, etc.
Representación Suplente: No tendrá el suplente la capacidad de representar a una compañía mientras el representante legal principal sea capaz, lo anterior también incluye la no posibilidad en tomar decisiones contrarias a las previamente tomadas por el representante legal principal y a suscribir documentos que el principal ha negado.
El R.L. suplente tiene la obligación de permanecer permanentemente disponible para suplir al R.L principal en sus funciones cuando este no tenga la posibilidad efectiva de gestión. En el caso contrario, el suplente no tiene la capacidad ni poder para representar a la persona jurídica, por ejemplo, este no podría convocar a una reunión de la Asamblea General de Accionistas si el principal anteriormente se reusó a ello, entre otros casos.
Fuente: https://www.dian.gov.co/Prensa/Paginas/NG-Comunicado-de-Prensa-032-2024.aspx
Aspectos jurídicos de las fusiones y adquisiciones en el sector fintech
Introducción
Las fusiones y adquisiciones (M&A) desempeñan un papel importante en el sector Fintech. El sector Fintech es conocido por su rápida innovación y disrupción. Las fusiones y adquisiciones permiten a las empresas consolidar su posición en el mercado mediante la adquisición de competidores o empresas complementarias. Esta consolidación ayuda a las empresas a conseguir economías de escala, ampliar su base de clientes y aumentar su cuota de mercado.
Las empresas fintech suelen adquirir otras empresas para acceder a talento especializado y tecnología de punta. Esto puede acelerar sus ciclos de desarrollo de productos y mejorar su capacidad de innovación. Por ejemplo, una empresa puede adquirir una startup más pequeña con experiencia en inteligencia artificial o tecnología blockchain para reforzar su oferta.
Las fusiones y adquisiciones permiten a las empresas fintech diversificar su oferta de productos y servicios. Al adquirir empresas en sectores complementarios, pueden expandirse a nuevos mercados u ofrecer una gama más amplia de productos financieros. Esta diversificación puede ayudar a las empresas Fintech a mitigar los riesgos asociados a una excesiva dependencia de un único producto o segmento de mercado.
El cumplimiento normativo es un reto importante para las empresas fintech, especialmente a medida que se expanden a nuevos mercados u ofrecen nuevos servicios financieros. Adquirir una empresa que ya tenga experiencia en navegar por los marcos normativos puede ayudar a agilizar el proceso de cumplimiento y reducir los riesgos legales.
Las fusiones y adquisiciones también pueden facilitar las asociaciones estratégicas entre empresas fintech e instituciones financieras tradicionales. Por ejemplo, una startup fintech especializada en el procesamiento de pagos podría ser adquirida por un gran banco que busque modernizar su oferta de banca digital. Estas asociaciones pueden impulsar la innovación y mejorar la competitividad general de las empresas implicadas.
Las fusiones y adquisiciones son importantes para el sector fintech porque permiten a las empresas lograr crecimiento, innovación y liderazgo de mercado en una industria cada vez más competitiva.
La industria Fintech en Colombia
En el estudio más reciente «Fintech Snapshot 2023-2» de Colombia Fintech, se presentan las siguientes estadísticas:
- Las fintech generan más de 26.000 puestos de trabajo.
- Cerca del 45% de las fintech que tienen entre 20 y 249 empleados llevan entre seis y 20 años en el mercado colombiano.
- El 46,4% de las fintech invierte más del 30% de sus ingresos operativos en capital tecnológico.
- El 28,6% de las fintech del país se financian con recursos propios (Bootstrapping). El análisis de las rondas de inversión en las que se encuentran las fintech colombianas revela una diversidad en fuentes de financiación y etapas de desarrollo.
- Los dos principales verticales del ecosistema de las tecnologías financieras siguen siendo el crédito digital (35,6%) y los pagos digitales (28,8%).
- El 63% de las empresas fintech del país son microempresas. La mitad de las empresas llevan constituidas entre uno y cinco años. Asimismo, el 95% no supera los 20 años de constitución.
- La distribución de las empresas fintech en Colombia refleja una fuerte concentración en Bogotá. La capital es el epicentro indiscutible de la actividad fintech en el país. Sin embargo, se observa una importante presencia en Antioquia, con el 19% de las empresas Fintech del país.
Riesgos y retos de la industria fintech
El sector Fintech se caracteriza por un cierto grado de riesgo, derivado de diversos factores inherentes a su naturaleza y entorno operativo.
Las empresas fintech operan a menudo en sectores muy regulados, como la banca, los pagos, los préstamos y los valores. Navegar por marcos normativos complejos y cambiantes puede ser un reto, y los cambios en la normativa pueden afectar significativamente a los modelos de negocio, las operaciones y los costes de cumplimiento.
Las empresas fintech manejan datos financieros sensibles, lo que las convierte en objetivos atractivos para los ciberataques y las violaciones de datos. Las vulnerabilidades de seguridad en los sistemas tecnológicos, las medidas inadecuadas de protección de datos y las ciberamenazas sofisticadas plantean riesgos significativos para las empresas fintech y sus clientes.
El sector fintech está sujeto a un rápido desarrollo tecnológico, a cambios en las preferencias de los consumidores y a perturbaciones del mercado. Las startups fintech se enfrentan a la competencia de las entidades financieras tradicionales y de otras startups ágiles, y la dinámica del mercado puede cambiar rápidamente, lo que afecta a la viabilidad del negocio y a las perspectivas de crecimiento.
Las empresas de tecnología financiera dependen en gran medida de la tecnología y la infraestructura digital para ofrecer sus productos y servicios. Los riesgos operativos, como los fallos del sistema, las interrupciones informáticas, los problemas técnicos y las interrupciones del servicio, pueden provocar pérdidas financieras, daños a la reputación y pérdida de confianza de los clientes.
Las empresas fintech dedicadas a actividades de préstamo, crowdfunding o financiación entre iguales están expuestas al riesgo de crédito, incluido el riesgo de impago o impago del prestatario.
Además, las empresas fintech pueden enfrentarse a riesgos de contraparte relacionados con sus relaciones con otras instituciones financieras, proveedores de servicios o socios comerciales.
Las empresas fintech recopilan y procesan grandes cantidades de datos de clientes, lo que suscita preocupación sobre la privacidad de los datos, la confidencialidad y el cumplimiento de la normativa de protección de datos. No proteger adecuadamente los datos de los clientes o no cumplir los requisitos normativos puede acarrear responsabilidades legales, multas y daños a la reputación.
Las empresas de tecnología financiera que operan en los sectores de procesamiento de pagos, banca digital, criptomoneda y préstamos en línea son susceptibles de fraude, blanqueo de capitales y otros delitos financieros. Aplicar medidas sólidas de detección y prevención del fraude es esencial para mitigar estos riesgos y mantener la confianza de clientes y reguladores.
El crecimiento rápido y la escalabilidad son objetivos comunes para las nuevas empresas de tecnología financiera, pero ampliar las operaciones manteniendo la calidad, el cumplimiento y la satisfacción del cliente puede ser un reto. Una infraestructura inadecuada, recursos insuficientes y complejidades organizativas pueden obstaculizar los esfuerzos de escalabilidad e impedir el éxito a largo plazo.
Muchas empresas fintech dependen de asociaciones con bancos, proveedores de tecnología, redes de pago y organismos reguladores para ofrecer sus productos y servicios. La dependencia de terceros proveedores y la dinámica del ecosistema pueden introducir riesgos relacionados con la fiabilidad, el rendimiento y la alineación estratégica.
A pesar de estos riesgos, el sector de las Fintech también presenta importantes oportunidades de innovación, disrupción y creación de valor. Gestionar y mitigar eficazmente los riesgos mediante prácticas sólidas de gestión de riesgos, programas de cumplimiento, medidas de ciberseguridad y planificación estratégica es esencial para que las empresas fintech tengan éxito en un panorama competitivo y en rápida evolución.
¿IPO o M&A en la industria Fintech?
A continuación se exponen algunas de las razones por las que puede haber más operaciones de fusión y adquisición (M&A) que ofertas públicas iniciales (IPO) en el sector fintech:
- Madurez y consolidación del mercado: El sector fintech ha madurado significativamente en la última década, lo que ha llevado a una mayor consolidación, ya que las grandes empresas tratan de adquirir nuevas empresas más pequeñas para ampliar su alcance en el mercado, mejorar sus capacidades tecnológicas y acceder a nuevos segmentos de clientes. Las fusiones y adquisiciones se consideran a menudo una forma más rápida y eficiente para que las empresas logren el crecimiento y la escala en comparación con la búsqueda de una oferta pública inicial, que puede llevar mucho tiempo y ser costosa.
- Acceso al capital: Las nuevas empresas de tecnología financiera y las empresas emergentes pueden tener dificultades para acceder a los mercados públicos de capitales a través de una oferta pública inicial, sobre todo si aún no han alcanzado la rentabilidad o no han establecido un historial de crecimiento sostenido. Por el contrario, las fusiones y adquisiciones ofrecen una fuente alternativa de capital para las empresas emergentes, ya que les permiten ser adquiridas por empresas más grandes y consolidadas con los recursos financieros necesarios para apoyar su crecimiento y desarrollo.
- Consideraciones sobre la valoración: La valoración puede ser un factor significativo que influya en la decisión entre una OPV y una operación de fusiones y adquisiciones. En algunos casos, las startups fintech pueden recibir ofertas de valoración más atractivas de posibles compradores que las que recibirían en los mercados públicos a través de una OPV, especialmente si existe un fuerte interés estratégico o competencia entre los compradores.
- Mitigación de riesgos: Las fusiones y adquisiciones pueden ayudar a mitigar varios riesgos asociados con la ampliación de un negocio Fintech, incluido el cumplimiento normativo, la ciberseguridad, las presiones competitivas y la volatilidad del mercado. Al unir fuerzas con una empresa más grande y consolidada, las startups Fintech pueden obtener acceso a recursos adicionales, experiencia y apoyo para hacer frente a estos desafíos y acelerar su trayectoria de crecimiento.
- Alineación estratégica: Las operaciones de fusiones y adquisiciones suelen producirse cuando existe una alineación estratégica entre el comprador y la empresa objetivo, como ofertas de productos complementarios, capacidades tecnológicas o presencia en el mercado. Por ejemplo, una startup fintech especializada en el procesamiento de pagos puede ser adquirida por una entidad financiera de mayor tamaño que busque reforzar sus capacidades de banca digital. Estas sinergias estratégicas pueden crear valor para ambas partes e impulsar la actividad de fusiones y adquisiciones en el sector Fintech.
- Oportunidades de salida para los inversionistas: Las fusiones y adquisiciones ofrecen liquidez y oportunidades de salida a los inversores en Fintech, incluidas las empresas de capital riesgo, los inversores de capital privado y los inversores en fases iniciales. Cuando se adquiere una empresa de tecnología financiera, los inversores pueden obtener rendimientos de sus inversiones antes que si hubieran esperado a una oferta pública inicial, lo que puede ser atractivo para los inversores que buscan salidas oportunas y oportunidades de despliegue de capital.
Aunque las operaciones de fusión y adquisición pueden ser más frecuentes que las IPO en el sector fintech, ambas vías ofrecen ventajas a las empresas que buscan captar capital, lograr liquidez y aprovechar las oportunidades de crecimiento. La elección entre una IPO y una operación de fusión y adquisición depende de varios factores, como los objetivos estratégicos de la empresa, su situación financiera, la dinámica del mercado y las preferencias de los inversores.
Tipos de estructuras jurídicas en las operaciones de fusión y adquisición de las Fintech
La estructura jurídica de una operación en el sector Fintech puede variar en función de diversos factores, como la naturaleza de la transacción, las partes implicadas, las consideraciones normativas, las implicaciones fiscales y los objetivos estratégicos de las partes.
- Acuerdo de compra de activos (APA): En un acuerdo de compra de activos, el comprador adquiere activos y pasivos específicos de la empresa objetivo en lugar de adquirir sus acciones o participaciones. Esta estructura permite al comprador adquirir activos específicos como propiedad intelectual, tecnología, contratos con clientes y fondo de comercio, evitando al mismo tiempo asumir determinados pasivos del vendedor.
- Acuerdo de compra de acciones (SPA): Un acuerdo de compra de acciones implica la compra de las acciones o participaciones de la empresa objetivo, ya sea en parte o en su totalidad. Esta estructura proporciona al comprador la propiedad y el control final de toda la empresa, incluidos sus activos, pasivos, contratos y derechos de propiedad intelectual.
- Acuerdo de fusión: Un acuerdo de fusión implica la consolidación de dos o más empresas en una sola entidad mediante la absorción de una de las entidades o la creación de una nueva. Dependiendo de si entran dentro del régimen de autorización general, las operaciones de fusión pueden o no requerir una aprobación previa por parte del organismo gubernamental de vigilancia.
- Acuerdo de joint venture: Los joint ventures suelen operar a través de esquemas meramente contractuales o mediante la constitución de una entidad empresarial. Con excepción de los joint ventures no societarios existentes en la regulación de la contratación pública (consorcios y uniones temporales), los joint ventures en Colombia no están regulados específicamente pero son posibles bajo las leyes generales de contratos y sociedades. Los joint ventures societarios pueden adoptar cualquier forma disponible para las compañías (sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad limitada, sociedades por acciones simplificadas, sociedades colectivas).
- En el sector Fintech, los joint ventures pueden establecerse para colaborar en el desarrollo de productos, la expansión del mercado o iniciativas de intercambio de tecnología. Esta estructura permite a las partes combinar sus recursos, conocimientos y capacidades manteniendo entidades jurídicas separadas.
- Acuerdo de franquicia o licencia: Un acuerdo de licencia permite a una parte (el licenciante) conceder a otra (el licenciatario) el derecho a utilizar su propiedad intelectual, tecnología u otros activos patentados a cambio de una cuota o canon. En el sector Fintech, los acuerdos de licencia pueden utilizarse para comercializar software, patentes, marcas u otros activos tecnológicos. En esquemas más sofisticados, las franquicias también pueden permitir replicar todo el look & feel de un negocio junto con su know-how, proveedores y metodología empresarial.
- Acuerdo de asociación estratégica: Un acuerdo de asociación estratégica implica una colaboración entre dos o más partes para perseguir objetivos empresariales comunes, como el desarrollo de nuevos productos, la entrada en nuevos mercados o el aprovechamiento de puntos fuertes complementarios. Las asociaciones estratégicas en el sector fintech pueden implicar a bancos, empresas tecnológicas, redes de pago u organismos reguladores.
- Acuerdo de suscripción: Un acuerdo de suscripción se utiliza en operaciones de financiación de capital, como rondas de capital semilla, inversiones de capital riesgo o colocaciones privadas. Este acuerdo establece los términos y condiciones en los que los inversores suscriben la compra de valores de renta variable (por ejemplo, acciones ordinarias, acciones preferentes o bonos convertibles) emitidos por la empresa Fintech.
- Contrato de servicios: Un acuerdo de servicios describe los términos y condiciones que rigen la prestación de servicios de una parte a otra. En el sector Fintech, los acuerdos de servicios pueden abarcar diversos servicios, como el desarrollo de software, el soporte informático, el procesamiento de pagos, el análisis de datos o el cumplimiento normativo.
La elección de la estructura jurídica depende de varios factores, como los objetivos específicos de la transacción, los requisitos normativos, las implicaciones fiscales, la asignación de riesgos y las preferencias de las partes implicadas. Es esencial que las partes consulten con asesores jurídicos y financieros para determinar la estructura más adecuada a sus circunstancias particulares y garantizar el cumplimiento de las leyes y reglamentos aplicables.
Due Diligence en las operaciones de fusión y adquisición de Fintech
Realizar la diligencia debida antes de adquirir una empresa fintech es crucial para evaluar su valor, riesgos y posibles sinergias.
Las áreas clave a tener en cuenta son las siguientes:
- Due Diligence financiero: Consiste en un análisis exhaustivo de los estados financieros de la empresa objetivo, incluidos los ingresos, los gastos, la rentabilidad, el flujo de caja y la deuda. Su objetivo es verificar la exactitud de la información financiera facilitada por la empresa objetivo y evaluar su salud financiera y su sostenibilidad.
- Diligencia debida reglamentaria y de cumplimiento: Las empresas fintech operan en un entorno altamente regulado. Evaluar el cumplimiento de la empresa objetivo con las leyes y reglamentos pertinentes es esencial para identificar cualquier riesgo legal o problema de cumplimiento. Esto incluye la revisión de licencias, permisos, registros regulatorios y cualquier disputa legal o acción regulatoria pasada o en curso.
- Diligencia debida en materia de tecnología y propiedad intelectual (PI): Las empresas fintech dependen en gran medida de activos tecnológicos y de propiedad intelectual como software, algoritmos, patentes y marcas registradas. Evaluar la infraestructura tecnológica, los procesos de desarrollo, las medidas de ciberseguridad y la cartera de propiedad intelectual de la empresa objetivo ayuda a valorar sus capacidades tecnológicas y su potencial de innovación.
- Análisis del mercado y de la competencia: Comprender la posición de mercado de la empresa objetivo, el panorama competitivo, la base de clientes y las perspectivas de crecimiento es esencial para evaluar su encaje estratégico y su potencial de crecimiento. Esto implica analizar las tendencias del mercado, la opinión de los clientes, la cuota de mercado y los puntos fuertes y débiles de la competencia.
- Diligencia debida operativa: El examen de las capacidades operativas de la empresa objetivo, incluida la estructura organizativa, el equipo directivo, los procesos empresariales y la escalabilidad, ayuda a identificar los riesgos operativos y los retos de la integración. También es importante evaluar factores como la retención de empleados, la cultura y las principales métricas operativas.
- Diligencia debida en materia de ciberseguridad y protección de datos: Dada la naturaleza sensible de los datos financieros que manejan las empresas fintech, es fundamental evaluar las medidas de ciberseguridad de la empresa objetivo, las prácticas de protección de datos y el cumplimiento de la normativa sobre privacidad de datos. Esto implica evaluar la eficacia de los controles de seguridad, los procedimientos de respuesta a incidentes, el cifrado de datos y las políticas de privacidad.
- Relaciones con clientes y socios: Es esencial comprender la naturaleza de las relaciones de la empresa objetivo con clientes, socios, proveedores y otras partes interesadas. Esto incluye evaluar la satisfacción del cliente, las condiciones contractuales, los acuerdos de asociación y cualquier dependencia o riesgo asociado a las relaciones clave. También implica medir el cumplimiento de la protección del consumidor. Hoy en día, los consumidores están bien informados sobre sus derechos y se están introduciendo nuevos mecanismos para que puedan reclamar contra las entidades fintech cuando se produzcan supuestas infracciones.
Recientemente la entidad de protección al consumidor en Colombia, Superintendencia de Industria y Comercio (SIC), impartió instrucciones (Circular No. 02 del 10 de octubre de 2023) para atender múltiples quejas presentadas por consumidores fintech e incluso imponiendo recientemente sanciones históricas para este tipo de comercio. Las instrucciones de la SIC incluyen las siguientes obligaciones por parte de las entidades Fintech:
- Informar a los consumidores en el momento de la celebración del contrato y por escrito sobre el tipo de interés remuneratorio y el tipo de interés de mora expresados en términos de tipo efectivo anual, la periodicidad de los pagos, el número de plazos y el valor de cada uno.
- Aplicar intereses de mora sólo con respecto a las cuotas atrasadas y proporcionar información suficiente sobre las cesiones de crédito a terceros, las garantías, las garantías concedidas, el derecho de los consumidores a realizar pagos anticipados sin generar penalizaciones y los valores o gastos adicionales a la operación de crédito, tales como estudios de crédito, seguros y garantías, el tipo de crédito y las indicaciones sobre los costos de cobro.
- Abstenerse de realizar cobros en condiciones de amenaza, coacción e intimidación al consumidor y a terceros.
- Que el servicio ofrecido no cause perjuicio a la integridad del consumidor y que su prestación se dé con las características informadas. Asimismo, que la información que se proporcione sea clara, veraz, suficiente, oportuna, verificable, comprensible, precisa, idónea y en idioma español, y que excluyan de sus contratos cualquier cláusula considerada abusiva.
- Evaluación de sinergias: La identificación de sinergias potenciales entre la empresa adquirente y la empresa objetivo es crucial para maximizar el valor de la adquisición. Esto implica evaluar cómo las entidades combinadas pueden aprovechar sus respectivos puntos fuertes, capacidades y recursos para lograr objetivos estratégicos, como ampliar el alcance del mercado, mejorar la oferta de productos o aumentar la eficiencia operativa.
- Diligencia debida medioambiental, social y de gobernanza (ESG): Aborda la posible conducta controvertida de las empresas o su incumplimiento de la normativa legal, al tiempo que proporciona información sobre programas ESG responsables. Las cuestiones ESG constituyen ahora una parte crucial del proceso de toma de decisiones de inversión.
Al llevar a cabo una diligencia debida exhaustiva en estas áreas clave, las empresas adquirentes pueden tomar decisiones informadas, mitigar los riesgos y maximizar el éxito de sus adquisiciones en el sector Fintech.
Declaraciones y garantías estándar en la industria fintech
En una operación de fusión y adquisición que involucre a una empresa fintech, las declaraciones y garantías (reps and warranties) son declaraciones contractuales realizadas por el vendedor sobre el estado, el rendimiento y la situación jurídica de la empresa que se vende. Estas disposiciones sirven para proteger al comprador garantizando la exactitud e integridad de la información revelada durante la diligencia debida.
Las declaraciones y garantías estándar que suelen incluirse en una operación de fusión y adquisición de una empresa de tecnología financiera son las siguientes:
- Existencia y autoridad de la empresa: El vendedor declara que es una entidad legalmente constituida y válidamente existente con autoridad para realizar la transacción.
- Titularidad de los activos: El vendedor garantiza que tiene un título bueno y comercializable de todos los activos que se venden, libres de cualquier gravamen, reclamación o carga, excepto lo que se haya revelado.
- Cumplimiento de leyes y reglamentos: El vendedor declara que ha cumplido con todas las leyes, reglamentos y normas del sector aplicables pertinentes a sus operaciones comerciales, incluidos los reglamentos de servicios financieros, las leyes de protección de datos y los requisitos contra el blanqueo de capitales (AML).
- Derechos de propiedad intelectual: El vendedor garantiza que posee o tiene derecho a utilizar todos los activos de propiedad intelectual (PI) necesarios para su negocio, incluyendo software, patentes, marcas y secretos comerciales, y que no existen reclamaciones de terceros contra dichos derechos de PI.
- Estados financieros y rendimiento: El vendedor declara que sus estados financieros son exactos, completos y preparados de conformidad con los principios de contabilidad generalmente aceptados (PCGA) o las Normas Internacionales de Información Financiera (NIIF), y que no se han producido cambios adversos importantes en su situación financiera desde la fecha de los últimos estados financieros.
- Contratos y acuerdos: El vendedor garantiza que todos los contratos, acuerdos y compromisos materiales son válidos, ejecutables y están en pleno vigor y efecto, y que no hay incumplimientos o incumplimientos en virtud de dichos contratos, excepto los revelados.
- Cumplimiento normativo: El vendedor declara que cuenta con todas las licencias, permisos y aprobaciones necesarios para llevar a cabo su actividad y que no está sujeto a ninguna acción o investigación regulatoria pendiente o amenazada.
- Litigios y reclamaciones: El vendedor garantiza que no hay litigios, reclamaciones o disputas pendientes o amenazadas que puedan afectar materialmente a su negocio, operaciones o situación financiera, excepto según lo divulgado.
- Seguridad y privacidad de los datos: El vendedor declara que ha implementado las medidas adecuadas para proteger la seguridad y privacidad de los datos de los clientes y que cumple con las leyes y reglamentos aplicables en materia de protección de datos.
- Asuntos laborales: El vendedor garantiza que cumple todas las leyes y normativas laborales, incluidas las relativas a salarios, prestaciones, discriminación y despido, y que no existen litigios laborales pendientes ni amenazas de litigio ni reclamaciones de los empleados.
Los términos específicos y el alcance de las reps y garantías pueden variar en función de la naturaleza de la transacción, las partes implicadas y los riesgos y consideraciones específicos relevantes para el sector Fintech. Es esencial que tanto el comprador como el vendedor negocien y documenten cuidadosamente estas disposiciones para asignar adecuadamente los riesgos y facilitar el éxito de la transacción.
Cláusulas de salida en las operaciones de fusión y adquisición de una fintech
Las cláusulas de salida en los acuerdos Fintech, como en cualquier otro sector, son disposiciones que describen las circunstancias en las que una parte puede salir de la transacción o rescindir el acuerdo. Estas cláusulas son esenciales para ofrecer a las partes opciones para salir del acuerdo si no se cumplen determinadas condiciones o si se producen acontecimientos imprevistos. Estas son algunas de las cláusulas de salida más comunes en los acuerdos de Fintech:
- Rescisión por causa justificada: Esta cláusula permite a cualquiera de las partes rescindir el acuerdo si la otra incumple una disposición sustancial del contrato. El incumplimiento debe ser lo suficientemente importante como para justificar la rescisión, y puede exigirse a la parte rescindente que notifique el incumplimiento y le dé la oportunidad de subsanarlo antes de la rescisión.
- Rescisión por conveniencia: Algunos acuerdos incluyen una cláusula de rescisión por conveniencia, que permite a una o ambas partes rescindir el acuerdo sin causa previa notificación en un plazo determinado. Esta cláusula permite a las partes salir del acuerdo por cualquier motivo o sin motivo alguno, siempre que se cumplan los requisitos contractuales.
- Cambio de control: En los acuerdos Fintech que implican inversiones de capital o adquisiciones, pueden incluirse cláusulas de cambio de control para abordar lo que sucede si se produce un cambio en la propiedad o el control de una de las partes. Esta cláusula puede otorgar a la parte no adquirente el derecho a rescindir el acuerdo o exigir a la parte adquirente que obtenga el consentimiento antes de completar la transacción.
- Fuerza mayor: Las cláusulas de fuerza mayor excusan a las partes de cumplir sus obligaciones en virtud del acuerdo en caso de circunstancias imprevistas ajenas a su control, como catástrofes naturales, actos de guerra o acciones gubernamentales. Si se produce un acontecimiento de fuerza mayor que impida a las partes cumplir sus obligaciones, el acuerdo podrá rescindirse o suspenderse hasta que se resuelva el acontecimiento.
- Cláusula de cambio material adverso (MAC): Una cláusula MAC permite a una de las partes rescindir el acuerdo si se produce un cambio material adverso en la situación financiera, las operaciones comerciales o las perspectivas de la otra parte o de la empresa objetivo. Estas cláusulas suelen ser objeto de negociación y pueden incluir umbrales específicos o excepciones para limitar su aplicabilidad.
- Derechos de salida para los inversores: En las operaciones de financiación de capital, como las inversiones de capital riesgo o las colocaciones privadas, los inversores pueden negociar derechos de salida que les permitan vender sus acciones o reembolsar su inversión en determinadas condiciones, como la no consecución de hitos específicos o el transcurso de un determinado periodo de tiempo.
- Derechos de arrastre: Los derechos de arrastre facultan a los accionistas mayoritarios a obligar a los minoritarios a vender sus acciones en caso de venta de la empresa. Esta cláusula garantiza que todos los accionistas reciban el mismo trato y puede facilitar la venta de la empresa al eliminar la necesidad de obtener el consentimiento de cada accionista.
- Derechos de acompañamiento: Los derechos de acompañamiento, también conocidos como derechos de venta conjunta, otorgan a los accionistas minoritarios el derecho a participar en una venta de la empresa iniciada por los accionistas mayoritarios en los mismos términos y condiciones. Esta cláusula protege a los accionistas minoritarios de quedar relegados en una operación de venta y les permite participar en el proceso de venta.
La velocidad con la que ha evolucionado la innovación tecnológica en la prestación de servicios financieros es innegable. Actualmente existen más de 700 emprendimientos fintech en América Latina, siendo Colombia el tercer país con mayor número de fintechs en la región. Los actores tradicionales como las entidades bancarias en Colombia han desplegado diferentes estrategias para adaptarse al proceso de transformación entablando alianzas con fintechs incluyendo la implementación de laboratorios digitales para impulsar la innovación de manera orgánica.
Contar con asesoría legal especializada en cada una de las áreas relacionadas con el negocio Fintech puede permitir a las empresas desarrollar sus emprendimientos en un entorno más seguro y con claras ventajas competitivas.
Boletín Febrero
Tratamiento tributario compañías del exterior con presencia económica significativa – PES
A partir del 1 de enero de 2024, se implementará lo establecido por la Ley 2277 de 2022 y reglamentado por el Decreto 2039 de 2023 con respecto a las personas no residentes con presencia económica significativa (PES) en Colombia.
En virtud de esta nueva regulación, si la persona no residente o entidad no domiciliada en Colombia elige declarar y pagar mediante el formulario del impuesto sobre la renta a una tarifa del 3% sobre la totalidad de los ingresos brutos derivados de la venta de bienes y/o la prestación de servicios digitales desde el extranjero a usuarios en el territorio nacional, puede solicitar la NO aplicación de la retención en la fuente mencionada en el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario.
En este sentido, SI opta por declarar el impuesto sobre la renta a través del formulario, deberá cumplir con ciertos requisitos, incluyendo la inscripción en el Registro Único Tributario (RUT) con la responsabilidad de declarante del impuesto sobre la renta y complementarios. Para el efecto, cumplirá con lo establecido en los artículos 1.6.1.2.1 O. y 1.6.1.2.11. del presente Decreto. Al momento de inscribirse o actualizar el Registro Único Tributario -RUT, el contribuyente debe elegir: – La no aplicación de la retención en la fuente a título del impuesto sobre la renta y complementarios prevista en el inciso 8 del artículo 408 del Estatuto Tributario
Por otro lado, en el caso de pagos o abonos por la venta de bienes y/o prestación de servicios realizados por no residentes con presencia económica significativa en Colombia que no acrediten tal condición, se aplicará una retención en la fuente del 10% sobre el valor total del pago a favor de clientes y/o usuarios en el territorio nacional.
Independientemente de la elección entre las dos alternativas mencionadas anteriormente para los pagos a no residentes con presencia económica significativa (PES), a partir de la fecha, los costos y gastos asociados con estos servicios de publicidad digital prestados desde el exterior podrán considerarse como deducciones e impuestos descontables derivados de dichas operaciones, sin estar sujetos a limitaciones como gastos en el extranjero, según lo establecido en el artículo 122 del Estatuto Tributario.
Para ello, se debe contar con documentación de respaldo, incluyendo el RUT que evidencia la decisión de no practicar retención en la fuente porque el proveedor del exterior se ha acogido a pagar la tarifa del 3% sobre los ingresos, o la retención del 10% sobre los costos y/o gastos en caso de que no se hayan acogido al pago voluntario anteriormente mencionado. Si la empresa PES no emite factura electrónica de venta en las operaciones relacionadas, se deberá emitir un documento de respaldo conforme a la normativa anterior.
Los servicios a que se refiere esta nueva normatividad son los siguientes:
- Los servicios de publicidad online,
- Los servicios de contenidos digitales, sean online o descargables, incluyendo las aplicaciones móviles, libros electrónicos, música y películas.
- Los servicios de transmisión libre, incluyendo programas de televisión, películas, «streaming» música, transmisión multimedia «podcasts» y cualquier forma de contenido digital.
- Cualquier forma de monetización de información y/o datos de usuarios ubicados en el territorio nacional y que han sido generados por la actividad de dichos usuarios en mercados digitales.
- Los servicios online de plataformas de intermediación.
- Las suscripciones digitales a medios audiovisuales incluyendo, entre otras, noticias, magazines, periódicos, rruísica1 vídeo, juegos de cualquier tipo.
- La gerencia, administración o manejo de datos electrónicos incluyendo el almacenamiento web, almacenamiento de datos en línea, servicios de intercambio de archivos o de almacenamiento en la nube.
- Los servicios o el licenciamiento de motores de búsqueda online, estandarizados o automatizados, incluyendo «software» personalizado.
- El suministro de derecho de uso o explotación de intangibles.
- Otros servicios electrónicos o digitales con destino a usuarios ubicados en el territorio nacional.
- Cualquier otro servicio prestado a través de un mercado digital con destino a usuarios ubicados en el territorio nacional.
El gobierno nacional expide decreto que mejora el régimen de los administradores, al dotar de mayor transparencia y seguridad jurídica a los accionistas minoritarios.
El 30 de enero de 2023, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo emitió el Decreto 0046, el cual regula parcialmente el artículo 23 de la Ley 222 de 1995. Esta actualización tiene como objetivo principal mejorar la transparencia en las acciones de los administradores, estableciendo criterios claros para su cumplimiento. Se busca particularmente beneficiar a los accionistas minoritarios, quienes podrían sufrir las consecuencias de comportamientos desleales por parte de los administradores.
Adicionalmente, el decreto sirve como una herramienta para facilitar el gobierno corporativo en beneficio de la sociedad, considerando los intereses de los asociados. En este contexto, el decreto proporciona definiciones para conceptos como conflicto de intereses y competencia con la sociedad, junto con un procedimiento detallado para revelarlos y obtener la autorización de los accionistas. En general, se establece un régimen destinado a fortalecer la gestión de las empresas.
El cambio significativo introducido por este decreto radica en el refuerzo de los deberes de los administradores hacia los accionistas minoritarios, con el propósito de promover empresas más responsables y transparentes, fortaleciendo así su gobierno corporativo.
El gobierno modificó las normativas para la adquisición de concesiones mineras y limitó las actividades en áreas de reservas ambientales
El gobierno nacional por medio de los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible firmó el Decreto número 0044 de enero 2024 donde se establecen los criterios para declarar y delimitar reservas de recursos naturales de carácter temporal en medio de plan de ordenamiento minero-ambiental.
La regulación que comenzó a aplicarse el 30 de enero de 2024 establece directrices a tener en cuenta para la declaración de reservas de recursos naturales. Estas incluyen la presencia de ecosistemas de importancia ambiental o valores de conservación y servicios ecosistémicos, tomando en cuenta instrumentos de ordenamiento ambiental del territorio u otras herramientas designadas por autoridades ambientales, así como estudios o información técnica proveniente de entidades del SINA y otras entidades públicas. Así las áreas delimitadas podrán culminar con la restricción o exclusión definitiva de la minería, de conformidad con los artículos 34 y 35 de la Ley 685 de 2001 o aquellos que lo modifiquen o sustituyan. Los programas de cierre definitivo se podrán orientar a la rehabilitación, la transición energética o productiva de uso sostenible, o cualquier otro de los finos previstos en el artículo 47 del Decreto Ley 2811 de 1974, para lo cual se coordinarán las autoridades competentes.
El decreto establece los criterios mediante los cuales el Ministerio de Ambiente, en colaboración armoniosa con las entidades del sector minero-energético, determinará, definirá y declarará reservas temporales de recursos naturales.
Interpretación Principalista de la Ley de Comercio Electrónico (Ley 527 de 1999) en Colombia
Por: Daniel Peña Valenzuela
Introducción
Los principios del derecho (y los valores que les subyacen) permean el ordenamiento jurídico con el fin de lograr que la interpretación de las normas y reglas sea axiológica y por ende, no se apegue únicamente al texto literal o a la supuesta intención del legislador -no siempre fácil de dilucidar- sino también a la realidad social, a la deontología de la sociedad y a los valores que sirven de sustento para una comunidad.
La creación en el derecho es ordenada, sistemática y organizada, o así debería ser. Las fuentes definen un camino y una ruta para la interpretación. La norma cambia a medida del cambio constante del lenguaje. La expresión y el contenido van de la mano en la construcción de la realidad y en la manera como los hechos definen también la metamorfosis continua de la norma.
La tecnología tiene una expresión constante en la sociedad moderna. El uso de herramientas digitales se expresa en las comunicaciones electrónicas, los contratos por medios digitales, el daño o perjuicio llevado a cabo mediante sistemas de información o actualmente los cambios sociales por metaverso, la realidad virtual y los criptoactivos, entre otros. Para la relación entre la tecnología y el derecho, siempre cambiante, en buena medida por las constantes de nuevos paradigmas tecnológicos, los principios de interpretación son una herramienta fundamental en el quehacer del jurista, del legislador y del juez.
La tecnología tiene algo de profecía, es futurista, optimista y determinista. La norma determina hechos relevantes que en el mundo tecnológico a veces son meras representaciones de la realidad. Por ejemplo, una prueba digital es una representación en lenguaje informático o código de una realidad fáctica o de una declaración de voluntad expresada a través de un texto alfanumérico o una criptomoneda es la expresión de un valor mediante una plataforma blockchain.
1. La interpretación de normas y reglas para el ecosistema digital
Las reglas específicas establecidas en la Ley 527 de 1999 -sustanciales, procesales y probatorias- con perspectiva hacia todo el ordenamiento jurídico requieren su actualización, reinterpretación y remozamiento a partir de la relación siempre evolutiva entre la tecnología y el derecho que es aún más cambiante – o por lo menos se percibe as í- frente a otras normas cuyos supuestos de hecho de aplicación son más estables y tradicionales. La textura (su superficie) de las normas que atañen a la tecnología es más abierta tecnología por regular temas extrajurídicos, hechos y actos.
La interpretación del alcance y contenido de la Ley 527 de 1999, por medio de la cual se define y reglamenta el acceso y uso de los mensajes de datos, del comercio electrónico y de las firmas digitales, y se establecen las entidades de certificación y se dictan otras disposiciones, es cada vez más importante por haber sido incluida como base de muchas otras normas relacionadas con la era digital, así como por la relevancia que tiene la transformación digital en las empresas, el uso frecuente de tecnologías y por ende, la innovación en el derecho de los negocios o derecho de la empresa a través de nuevos modelos de negocio y de los ajustes y avances de los tradicionales.
La transversalidad en la aplicación de la Ley de Comercio Electrónico a muchas materias jurídicas y su inclusión expresa en normas como referente directo de interpretación, así como su uso cotidiano hace más relevante determinar las fuentes y reglas de interpretación tanto desde el punto de vista jerárquico como del diálogo necesario entre las mismas con el fin de favorecer el uso de los mensajes de datos y de los sistemas de información en las activades comerciales y empresariales en línea.
2. Integración e interpretación de la Ley 527 de 1999
Veamos cómo funciona la determinación, integración e interpretación de sus contenidos, vacíos o texto literal que merecen una interpretación válida y eficaz a la luz de principios de interpretación jerárquicamente definidos bajo el sistema de fuentes de nuestro ordenamiento.
De acuerdo con el artículo 230 de la Constitución:
Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.
El Código de Comercio, en su primer artículo, antes de la vigencia de la Constitución, señala:
Los comerciantes y los asuntos mercantiles se regirán por las disposiciones de la ley comercial, y los casos no regulados expresamente en ella serán decididos por analogía de sus normas.
La Corte Constitucional ha estipulado en la Sentencia C-284/15 respecto de la función y alcance de los principios generales del derecho:
Una revisión de la literatura permite identificar que a los principios generales del derecho suelen atribuirse diferentes funciones. En algunos casos se advierte que ellos cumplen una función crítica de los ordenamientos. En este caso los principios actúan como la imagen de un derecho ideal al que deben apuntar los ordenamientos históricos. Otra perspectiva señala que los principios generales actúan como verdaderas normas jurídicas y cumplen por ello una función integradora. En estos casos, dicha función se activa a falta de ley y, en esa medida, aunque constituyen verdaderas fuentes, tienen una naturaleza subsidiaria. Suele encontrarse vinculada esta caracterización con aquella doctrina que asume que los principios generales del derecho son el resultado de un proceso inductivo que parte de las reglas específicas previstas en el ordenamiento y arriba a la identificación de enunciados generales que las agrupan a todas. Finalmente, una tercera postura advierte que la tarea de los principios consiste en precisar el alcance de las fuentes del derecho, cumpliendo entonces una función interpretativa. En estos casos se acude a los principios únicamente con el propósito de aclarar dudas, o superar las ambigüedades y vaguedades propias de los enunciados jurídicos.
(…)
Los límites a la aplicación de los principios generales del derecho dependen, en buena medida, de la forma como ellos son reconocidos en los diferentes ordenamientos. Dos de ellos se destacan. Un primer grupo de límites suele estar determinado por reglas de precedencia de manera tal que, por ejemplo, en algunos casos se dispone acudir a los principios únicamente cuando no resulta aplicable la ley o la costumbre. Un segundo grupo de límites se relaciona con la función que cumplen los principios y, en esa medida, su relevancia podrá depender, por ejemplo, de la existencia o no de una laguna.
A diferencia del Código de Comercio, el artículo 3º de la Ley 527 de 1999, establece la manera de integrar el ordenamiento jurídico en la materia, así:
Las cuestiones relativas a materias que se rijan por la presente ley y que no estén expresamente resueltas en ella, serán dirimidas de conformidad con los principios generales en que ella se inspira.
Para determinar los principios generales en que la Ley 527 se inspira, es necesario acudir a la Guía para la Incorporación de la Ley modelo de Comercio Electrónico de la CNUDMI que señala de manera expresa:
Con respecto a los principios generales en que se basa la Ley Modelo, cabe tener en cuenta la siguiente lista no exhaustiva: 1) facilitar el comercio electrónico en el interior y más allá de las fronteras nacionales; 2) validar las operaciones efectuadas por medio de las nuevas tecnologías de la información; 3) fomentar y estimular la aplicación de nuevas tecnologías de la información; 4) promover la uniformidad del derecho aplicable en la materia; y 5) apoyar las nuevas prácticas comerciales. Si bien la finalidad general de la Ley Modelo es la de facilitar el empleo de los medios electrónicos de comunicación, conviene tener presente que su régimen no trata de imponer en modo alguno el recurso a estos medios de comunicación.
Es decir, la interpretación de la Ley 527 de 1999, en lo que a los asuntos de derecho comercial atañe, no se hace de manera directa de acuerdo con los principios del derecho mercantil sino que por su naturaleza de norma derivada del ordenamiento internacional, como expresión del derecho uniforme y con propósitos de armonización y unificación, se interpreta e integra a partir de los principios del derecho internacional del comercio electrónico.
3. Conclusiones
De las anteriores normas y antecedentes internacionales, relacionados a las fuentes de interpretación válidas y jerárquicamente organizadas, incluyendo el instrumento de derecho uniforme de la CNUDMI sobre comercio electrónico, se puede considerar en suma lo siguiente:
- En los asuntos que se rigen por la Ley 527 de 1999 o que la citan como base directa de interpretación de otras normas del ordenamiento jurídico colombiano no se puede aplicar de manera directa ni los principios generales del derecho ni la analogía.
- La Ley 527 de 1999 aparece como una norma con un tinte eminentemente práctico que permitía, habilitaba o facilitaba el uso de los mensajes de datos (en el momento de la expedición más bien la excepción al uso habitual de comunicaciones físicas y escritas) sin embargo, con el tiempo se aprecia que es una verdadera cara de herramientas que debe servir para resolver problemas teóricos del derecho que tienen un trasfondo de alguna manera ideológico como por ejemplo la visión liberal del uso y apreciación de la prueba digital respecto de una visión más bien conservadora que asocia tal prueba a un formalismo de ciberforense.
- El alcance de las fuentes interpretativas de la Ley 527 de 1999 constituye un caso de aplicación del artículo 230 de la Constitución que desarrolla el sistema de fuentes establecido en la norma suprema del ordenamiento sin afectar su contenido ni contradecirlo sino en determinar que para esta ley, el criterio auxiliar se mantiene en cuanto a los principios generales pero no frente a los principios del comercio electrónico que devienen legales (como por ejemplo, el principio de equivalencia funcional) y por ende, fuentes principales de interpretación.
- Los principios que se aplican a la interpretación de la Ley 527 no son los principios generales del derecho ni los principios generales del contrato sino los principios generales de las normas internacionales -de derecho uniforme- de comercio electrónico identificados (en lista no exhaustiva) en la Guía de Incorporación y que por ende, hacen parte del corpus normativo del derecho uniforme.
- Los principios del derecho comercial no se aplican de manera directa a la Ley 527 como norma complementaria del Código de Comercio por la existencia de una norma interpretativa especial y específica que remite a los principios de la Ley Modelo de Comercio electrónico de la CNUDMI. Esta última referencia es básica para la interpretación de otras normas de naturaleza no comercial como por ejemplo, las normas de contratación pública por medios electrónicos que mencionan de manera expresa a la Ley 527 de 1999.
Prueba y Metaverso
Por: Daniel Peña Valenzuela
Al Maestro Michele Taruffo (1943-2020), in memoriam
Introducción. Problemas jurídicos:
¿El metaverso como ampliación funcional del ciberespacio representa un escenario para la prueba de hechos, actos y conductas que siendo relevantes para el derecho tiene una función jurídica equivalente desde la materia probatoria?
¿La función de la prueba, desde el punto de vista jurídico, es decir, la conversión de los hechos en el fundamento válido para la argumentación y la decisión judicial se conserva en metaverso?
1. Metarealidad y verdad procesal
Metaverso es un artefacto digital, una plataforma y un espacio. Como artefacto tiene arquitectura, funciones, simboliza y representa. Como plataforma permite la prestación de servicios y la negociación de bienes y activos digitales. El espacio del metaverso es aumentado, tridimensional, profundo y deslocalizado.
Metaverso es una plataforma que permite la convergencia de realidad virtual y aumentada mediante experiencias inmersivas que permiten un espacio alternativo, en tiempo real con la recreación de identidades de personas y objetos a través de criptoactivos, avatares y tokens. El Metaverso es digital y permite la circulación de mensajes de datos1, aunque esa información digital puede presentar alteraciones frente a la realidad en sí misma puede ser considerada íntegra.
La realidad es real y representa la verdad. Desde el punto de vista jurídico, los hechos son verdad si se prueban. La verdad procesal es una verdad fáctica que corresponde a la interpretación y argumentación. La fuerza de la prueba depende del convencimiento que logre en un sujeto calificado. El intérprete es subjetivo y la prueba también. La sana crítica escudriña la realidad con la mayor objetividad posible.
La objetividad es el resultado al final de la mejor estadística posible. Está expuesta a la analítica de datos en cuanto a la probabilidad y ahora por el metaverso en cuanto a la realidad. Metaverso está diseñado para alterar la realidad, pero no necesariamente la verdad procesal.
Aún no se dimensiona el cambio fundamental que trae consigo el surgimiento y la consolidación del metaverso como plataforma con realidad virtual y aumentada para las actividades comerciales, económicas y con relevancia social-política. Este mundo alternativo, virtual, global, deslocalizado e intangible se convierte en el nuevo escenario del derecho probatorio.
El ciberespacio trajo la discusión sobre la prueba digital en cuanto a su legalidad, validez y eficacia. Los mensajes de datos como información digital reconocida por el derecho permite con la sana critica del intérprete probar los hechos. La prueba digital es una representación de la realidad mediante sistemas de información con relevancia jurídica y reconocimiento de su autenticidad e integridad. En la génesis de la prueba electrónica no se tenía en cuenta a la distorsión de la realidad y a la metaverdad propias del metaverso
Metaverso requiere cartografía, rutas, caminos, topografía y en últimas orden como ocurrió con los buscadores en internet. Según el artículo 243 del Código General del Proceso, entre las distintas clases de documentos están los mensajes de datos, fotografías y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares. Aún existen tribunales en el mundo que tienen un error ontológico y no reconocen por ejemplo que un pantallazo de Whatsapp sea un mensaje de datos. Un error grave de interpretación de un medio probatorio, que afecta ambas su eficacia y legalidad.
Tradicionalmente el derecho probatorio permite mediante sus metodologías, valoraciones, principios y reglas develar la verdad. Los hechos deben probarse y los distintos medios probatorios, individuales y en conjunto, son la vía para llegar a tener la certeza de la ocurrencia de los mismos y que haya evidencia de lo ocurrido en el pasado. Metaverso por sus características y funciones será un escenario fáctico como ocurre hoy con el ciberespacio. La interacción, vía mensajes de datos es fundamental para las actividades en la economía digital y en la sociedad de la información y el conocimiento. Con el metaverso esa realidad es ahora: (i) virtual, (ii) en tres dimensiones, (iii) cambiante, aumentada, dinámica en tiempo real, (iv) interoperable con otros sistemas de información dotados de inteligencia artificial o con computación distribuida, blockchain, (iv) ofreciendo bienes inmateriales, servicios digitales, criptoactivos y contratos algorítmicos y (v) en ámbito deslocalizado y g-localizado.
2. Meta-prueba y medios probatorios
La meta-prueba es ir más allá de la prueba, es el límite de la prueba como extensión de una realidad cada vez más líquida (Bauman, 2014). La frontera del tiempo y el espacio cambia al derecho probatorio en su función de testigo de una realidad, hiperreal.
La construcción de los meta-medios probatorios exige una versión amplia de la relación hecho relevante, deducción lógica y legalidad de la decisión. La hiperrealidad propia de metaverso rompe la equivalencia funcional establecida entre los mensajes de datos y los documentos que caracterizó la evolución del derecho digital desde el modelo de la CNUDMI.
Cada una de estas características de Metaverso (o de los metaversos) trae consigo retos para el derecho probatorio, así:
(1) Realidad Virtual: la nueva realidad no es ya real sino una representación. Esa virtualidad convierte a metaverso en una fábrica de representaciones visuales frente a los cuales la noción de documento se transforma respecto de la integridad y autenticidad.
Los creadores de bienes digitales (e identidades digitales potenciadas) de metaverso deben tener la capacidad de almacenar y archivar las imágenes virtuales para presentar a un expediente.
El artículo 3º del Código General del Proceso establece que las actuaciones se cumplirán en forma oral, pública y en audiencias, salvo las que expresamente se autorice realizar por escrito o estén amparadas por reserva.
En ese sentido se debe establecer que metaverso conserva las formalidades de oral y escrito con las funcionalidades propias de la plataforma y que la audiencia en esa parte del ciberespacio comparte la virtualidad aceptada por plataformas ya utilizadas en la práctica.
(2) Realidad Aumentada: la realidad aumentada presenta un reto para la prueba judicial en la medida que se afecta la realidad como tal. Es necesario deconstruir la realidad mediante medios probatorios que le otorguen el valor probatorio al mensaje de datos aumentado. La integridad corresponde al mensaje de datos aumentado pero no quiere decir lo anterior que bajo el criterio de sana crítica la realidad aumentada corresponda a la realidad. Es realidad + 1 lo cual probablemente requiera un reinterpretación del principio de equivalencia funcional.
(3) Tridimensional: las tres dimensiones sugieren una visión nueva del espacio que permite apreciar de manera más ajustada al mundo los medios probatorios.
Un dictamen pericial puede ser acompañado de experiencias y puestas en escena que permitan mayor convencimiento y una explicación más cercana a la realidad.
Con las tres dimensiones se puede simular la realidad en el espacio de metaverso o ocurrir un hecho real en metaverso lo cual puede ser objeto de prueba.
La simulación de la realidad puede requerir para allegarse al proceso un dictamen pericial que explique las técnicas utilizadas, los dispositivos que permiten la apreciación de la realidad en forma aumentada y la manera como se obtuvo el resultado. La virtualidad simulada o la realidad virtual puede no ser original. Se discute la originalidad del mensaje de datos según lo establecido en la Ley 527 de 1999, cuando cualquier norma requiera que la información sea presentada y conservada en su forma original, ese requisito quedará satisfecho con un mensaje de datos, si:
a) Existe alguna garantía confiable de que se ha conservado la integridad de la información, a partir del momento en que se generó por primera vez en su forma definitiva, como mensaje de datos o en alguna otra forma;
b) De requerirse que la información sea presentada, si dicha información puede ser mostrada a la persona que se deba presentar.
La confiabilidad y la integridad dependen de la configuración de la arquitectura de metaverso como sistema de información, del uso que se lleve a cabo en la plataforma y de la configuración de los términos y condiciones mediante, por ejemplo, un smart contract.
(4) Tiempo real: en metaverso la realidad puede ser continua y paralela. Se refiere a una metarealidad que puede estar ocurriendo de manera simultánea. Las actividades que se llevan a cabo en metaverso pueden ser objeto de grabación y ser prestadas así al proceso o también puede decretarse una inspección judicial.
(5) Interoperabilidad: la metarealidad propia de los mundos virtuales trae consigo la coligación de pruebas. Un criptoactivo es un documento, un artefacto, un valor y un mensaje de datos. La interacción de un criptoactivo con metaverso produce una transacción electrónica. El avatar o el token transforma una identidad mediante la representación de rasgos, conductas y características distintivas de las personas o cosas.
En suma, con metaverso vamos a pasar de la virtualidad a la metarealidad, es decir a una realidad con nueva espacialidad, de experiencia inmersiva aumentada en la cual los hechos se experimentan mediante una hiperrealidad que pone en entredicho la función de la prueba como una verdad jurídica que sirve de base a las argumentaciones y decisiones. La hiperrealidad propia de metaverso rompe la equivalencia funcional establecida entre los mensajes de datos y los documentos que caracterizó la evolución del derecho digital desde el modelo de la CNUDMI. La interpretación de los medios probatorios debe ajustarse a entender la verdad mediante una representación específica de la realidad. El metaverso como mundo alternativo, virtual, global e intangible se convierte en el nuevo escenario del derecho probatorio.
Digitalización Ética
Introducción
Para legos y entendidos en la inteligencia artificial, lo que nos muestra GPT-4 (Generative Pre-trained Transformer 4) como el modelo de lenguaje de OpenAI más utilizado, no deja de ser preocupante. No porque no se supiera lo disruptivo que puede llegar a ser el análisis de datos predictivo, potente y aplicado al lenguaje natural sino por la democratización en su utilización, la masificación. Lo aterrador es, para muchos, que sea una herramienta de uso no solo para los tomadores de decisiones (públicos y privados) o para los científicos sino que esté al alcance de la masa (en el sentido de Canetti).
El lograr hacer más maleable y controlado el lenguaje natural y permitir funciones prácticas relacionadas con el uso del simbolismo lingüístico es muy atractivo, útil y anticipa, para el habla común, un impacto evidente del aprendizaje autónomo o semiautónomo de las máquinas. Inimaginable para Don Rufino José o para Luciano Pulgar!
La tecnología del lenguaje, en general democratiza. GPT-4, en particular, llega a muchos en la medida que representa la fuerza más dinámica del siglo XXI, la del diluvio de datos (útiles, interrelacionados y correlacionados) en manos de herramientas de IA. Su alcance borra fronteras de idiomas (el fin de Babel en el sentido de U. Eco) y miles de millones de usuarios gozan de servicios y utilidades nunca antes imaginadas. El sector tecnológico tiene un avance que coloca a sus compañías como verdaderos rivales de los Estados. La ética de los negocios a prueba de la ética pública. La relación entre la sociedad civil, el estado y las compañías tecnológicas define lo que es el poder (un nuevo tecnopoder disciplinario en el sentido del primer Foucault). El verdadero poder. El poder al fin y al cabo es a la vez legitimación y control. No solo prerrogativas ni facultades sino también deberes. Disciplinas y (tecno)saberes.
En este ensayo se aborda la necesidad de una convergencia entre la digitalización y las ciencias sociales para que la ética escale un peldaño en su relación con las normas que rigen al ecosistema digital. Los negocios no pueden trazar los límites éticos. Esta convergencia (en construcción) supera en alcance y objetivos la yuxtaposición de tecnologías que ha caracterizado la actual revolución tecnológica (blockchain + cloud computing + inteligencia artificial + plataformización + robótica + ecommerce + app) para llegar a una intersección entre el humanismo que adopte y defina el alcance (ojalá virtuoso y humanista) de lo digital.
1. Problema jurídico
Más allá del boom de la temática y de la divulgación necesaria sobre retos y alcances en los distintos ámbitos, cabe una reflexión que ha sido menos recurrente:
¿Cuál es el rol de la ética dentro de la escalada de descubrimientos, avances y desarrollos en la ciencia, ahora de manera puntual, en la ciencia de los datos?
¿La construcción de la regulación y la gobernanza de la datificación a escala global debe contener lineamientos éticos construidos mediante consensos internacionales -privados y públicos?
Como hipótesis de trabajo : la soberanía de los datos define la autodeterminación, la libertad de escoger y la capacidad de obrar en el entorno digital. A quien le corresponde el buen proceder, a todos, a los usuarios, a los desarrolladores, a los funcionarios, a los jueces, a los ciudadanos. A todos los que interactúan en el ecosistema digital. No está limitada a los datos personales sino la metadata que en manos de herramientas de analítica suficientemente poderosas pueden determinar o condicionar la conducta. La manipulación directa o indirecta de la conducta humana por medio de la tecnología es tan nociva como otras manera de influencia inconsciente. Una cosa es hacer negocios y otra hacer empresa.
2. Las humanidades digitales
La respuesta final, probablemente provenga de una reflexión profunda en el seno de las Digital Humanities, es decir, a partir de las reflexiones filosóficas, epistemológicas, técnicas y sociológicas que se está construyendo al interior de las ciencias humanas a partir de los cambios derivados de nuevos instrumentos y artefactos pero también de la consolidación de la filosofía de la información (en el sentido de Floridi). El trabajo en colaboración en investigación de ciencias sociales cuenta con herramientas que permiten el análisis de hechos históricos con información estadística, formas de presentación de información e integración de lenguajes (en el sentido de Dewey).
La información es la base de la conducta humana pero también del análisis de las ciencias sociales. Las ciencias sociales se debaten en teorías y prácticas construidas con base en recursos limitados de análisis, conceptos y herramientas a escala humana. Para lograr un planteamiento nuevo es necesario la aplicación de conocimiento, análisis y comprensión de una cantidad de información que es el estado del arte de cualquier problema por resolver. En España por ejemplo, se reporta el despliegue del PERTE de la Nueva Economía de la Lengua, para contribuir a que la Inteligencia Artificial aprenda a pensar en español y en las lenguas cooficiales, con cuyas iniciativas se han movilizado ya 313 millones de euros, crédito autorizado, lo que supone un 95% del presupuesto total asignado en 2022 incluyendo el proyecto AINA (catalán), GAITU (euskera), NÓS (gallego) y VIVES (valenciano).
El punto de encuentro entre lo digital y lo humano se lleva a cabo en la intersección que las humanidades digitales presentan entre la historia, la filosofía, la antropología, la arqueología y la ciencia de los datos. Ambos extremos dependen en su evolución. Las tecnologías emergentes se entrelazan con la protección de los derechos fundamentales así como de los principios éticos y morales que se derivan de las distintas concepciones jurídicas que los interpretan en cada caso concreto. La Corte Constitucional, por ejemplo, en el caso práctico de los derechos digitales, materializa una protección de la dignidad humana y de todos los valores y principios que fundamentan el estado social de derecho que tiene en el ecosistema digital un nuevo escenario de fortalecimiento y propicio para el cumplimiento de los derechos. Así debe ser.
No es la primera vez que se plantea la moratoria en la investigación de una tecnología como algunos capitanes de la industria lo han propugnado recientemente ni tampoco estamos estrenando la discusión sobre cuáles son los aspectos eminentes del ser humano que no deberíamos tocar. George Steiner, se refería a las matemáticas, el ajedrez y a la música como los misterios profundos aún pendientes de resolver como base de una caja negra que definir que nos ubicaría fuera del mismo escaño de otros seres. Es extraño que en la era de la atribución de derechos a todos los seres vivos, abdiquemos de la opción de abrir la puerta equivalente a nuestros artefactos artificiales.
Más allá de una atribución de personalidad, la discusión sobre la aplicación de los derechos fundamentales al ecosistema digital es una controversia que se reaviva diariamente en la medida que la sociedad migra buena parte de sus inquietudes e intereses a lo electrónico. El lenguaje es político y la inteligencia artificial entre a disputar la política.
En el mismo linaje, I. Berlin, el libertario, afirmaba algo así como que pocas nuevas verdades han ganado su camino en contra de la resistencia de las ideas establecidas, salvo por ser exageradas. El entrenamiento cotidiano de nuestras máquinas parece ser demasiado rutinario para encender las alarmas como hemos visto en estos días pero el hecho de que tengamos en la arena política y en los medios masivos de comunicación (ahora digitales la mayoría) esa discusión trae consigo que también la sabiduría popular se pronuncie y no solo los mandarines del conocimiento y en particular, los emporios tecnológicos.
De hecho, la transformación digital o la digitalización de todo (incluyendo la sociedad) es precisamente un hecho social y no un acontecer tecnológico. Las máquinas están aquí y ahora cambiando el quehacer de la academia, de los profesores y de los alumnos pero ya se vislumbre un cambio a escala empresarial y de negocios que trae consigo la necesidad de confianza, seguridad jurídica y un marco regulatorio adecuado a los primeros fines enunciados.
La discusión sobre los límites del lenguaje, de los lenguaje(s) nos recuerda que la traducción es interpretación y que probablemente tendremos a máquinas y sistemas de información apoyándonos, de ahora en adelante, en la función hermenéutica del mundo así como en las Gramáticas de la Creación (otra obra recomendable de Steiner). El mundo como símbolo y representación ya no de mensajes de datos sino a partir de prompts, un flujo de información que predice, actúa y decide, en alguna medida, de manera autónoma. Solo las grandes religiones habían sido tan celosas con las fuentes y métodos de interpretación, el derecho contemporáneo no es el mejor ejemplo en cuanto a gestión y manejo de fuentes…a lo mejor, la teoría de la argumentación anticipaba la aparición de herramientas legaltech que permitirán reunir muchos factores de la realidad a la hora de aplicar un texto normativo.
3. Normas y datificación
En lo jurídico, todo indica que las normas como nuestro fenómeno por excelencia son limitadas en su alcance frente a la disrupción de la datificación. La regulación por si sola, no detendrá ni moldeará de manera adecuada las tecnologías para que se acoplen a la complejidad del mundo. El mercado acelera las entregas de los avances tecnológicos al mismo ritmo que las falsas noticias se propagan en las redes o las políticas populistas se inoculan en los sistemas democráticos. Ese es el ritmo que nos tocó vivir. El derecho ni tiene esa velocidad ni menos una capacidad de reacción frente a la avalancha en curso. El tsunami de la predictibilidad algorítmica produce un pesimismo o anomia regulatoria. La TIC perdieron su ritmo, agotaron su alcance frente la esterilidad de los instrumentos de gobernanza y frente a la efímera reacción de nuevas generaciones de juristas, muchas veces sin la formación adecuada para enfrentar un nuevo mundo.
Si la esperanza de una regulación se finca en el derecho de la competencia, tal vez se olvida que el mismo es un mero corrector de mercados y que su lógica se enmarca no en la protección de la humanidad sino de la menos mala visión de mercado que permita mayor consumo. Mejores noticias no provienen de la paquidérmica base epistemológica de la protección de datos que se debate en un torbellino (con hoyo negro incluido) entre un derecho público proteccionista y un derecho de mercado sin mayor eficacia. La propiedad intelectual luce descolorida y vetusta frente a creaciones cada vez más artificiales, a lenguajes de expresión cada vez menos humanos y a tecnologías autónomas.
La ética, más allá de lo normativo, probablemente, aparezca como un complemento necesario para definir los límites de la tecnología frente al transhumanismo del maquinismo lingüístico en boga. Entendible sería que tengamos una ética democrática, liberal (en el sentido kantiano), progresista (en el sentido de Voltaire) que permita copar los vacíos de lo legal. Menos sesgos posibles en los algoritmos y explicabilidad de las soluciones (y de los caminos), son principios que provienen no de una visión normativa sino de la trascendente mirada de la justicia, la buena fe y el sentido adecuado de lo justo y bueno. En GPT-4, el aprendizaje sobre la variabilidad del lenguaje cuenta con apoyo humano. Según Ferrante:
”Los ejemplos de sesgo algorítmico adquirido a través de los datos son variados y muchas veces tienen que ver con bases de datos que no representan en realidad al conjunto de la población. En el caso reportado por Joy Bowlamwini y Timnit Gebru8 , en el que diversos sistemas comerciales de reconocimiento facial muestran un rendimiento dispar respecto a variables demográficas como el género y el color de la piel, son las mujeres de piel negra el grupo para el cual los modelos presentan peor rendimiento. Este hecho está posiblemente relacionado con la falta de representatividad de mujeres negras en las bases de datos utilizadas para el entrenamiento. Ejemplos similares se encuentran al analizar ImageNet, una de las bases de datos de imágenes etiquetadas más grandes del mundo, que ha sido motor del desarrollo de los modelos más populares de clasificación de imágenes9 . ImageNet posee millones de imágenes clasificadas en miles de categorías. Sin embargo, pese a que es utilizada mundialmente, más de 45% de las imágenes provienen de Estados Unidos y reflejan una realidad localizada en el hemisferio norte y que encarna representaciones propias de la cultura occidental. No resulta sorpresivo entonces el ejemplo citado por Zou y Schiebinger: sistemas de inteligencia artificial entrenados con ImageNet asignan las categorías «novia», «vestido», «mujer» o «boda» a la imagen de una novia occidental vestida de blanco, pero identifican como «arte de performance» o «disfraz» la imagen de una novia vestida con el típico atuendo usado en la India, que ciertamente difiere del occidental.” (https://library.fes.de/pdf-files/nuso/nuso-294.pdf)
La ciencia de los datos no es todavía ciencia pero podría revolucionar las existentes (en el sentido de Kuhn) como para justificar que volvamos a los básicos: el sentido y límites de la racionalidad y la fuerza dionisiaca del bien y el mal (en el sentido de Fausto) de nuestra creatividad. La malicia y la mala fe pueden determinar un buen argumento literario y la invalidez de un contrato, depende de la textura del lenguaje que no necesariamente es determinada por el modelo de un algoritmo.
4. Conclusión
En suma, la humanización de lo digital es necesaria así como la digitalización de las ciencias sociales. La ética debe ser un factor dominante en la construcción de lineamientos para la gobernanza y la regulación de la creciente datificación. El derecho está pasado de moda (por ahora) frente a la discusión humanística de lo digital pero es posible que, como siempre, aparezcan los límites del quehacer ético con lo cual debamos preguntarnos o preguntarles a los nuevo oráculos (que deberán entender el contexto de cada prompt para ser semidioses reales-ágoras): ¿cuál es la ley más pertinente para…? Veremos -tarde o temprano- la respuesta…
Contratación por medios electrónicos. La Convención de Comunicaciones electrónicas de la CNUDMI
- Fecha de publicación: junio de 2018
- Descripción de la publicación: Universidad Externado de Colombia
- Autor: Daniel Peña
Data Protection & Privacy
Autor: Daniel Peña Valenzuela
- Editorial: European Lawyer
- Categoría: Data Protection, European & EU Law
- Año de Edición: 08 Nov 2016
- Formato: Libro Impreso
- Número de páginas: 1124
- ISBN: 9780414057821
- Sinópsis: The number of jurisdictions with laws on data protection and privacy is still on the rise and the interest in the area of data protection and privacy has never been greater. The book aims to create a single starting point of reference for businesses, data protection officers, advisers and legal professionals involved in data protection and privacy. This third edition of Data Protection & Privacy – Jurisdictional Comparisons serves as an indispensable reference guide on the data protection and privacy laws in over 40 countries from six continents.
Written by expert local practitioners, with deep experience in the field of data protection and privacy, every chapter contains an overview of the key elements and principles of the data protection and privacy law framework in the relevant jurisdiction as well as the latest developments and trends. Because each chapter follows the same Q&A structure, readers can conduct quick comparisons between the various legal regimes.
Contents
1. Legislation
2. Data protection authority
3. Legal basis for data processing
4. Special rules
5. Data quality requirements
6. Outsourcing and due diligence
7. International data transfers
8. Information obligations
9. Rights of individuals
10. Security of data processing
11. Data protection impact assessments, audits and seals
12. Registration obligations
13. Data protection officer
14. Enforcement and sanctions
15. Remedies and liability
Jurisdictional coverage
1. Argentina – Marval, O’farrell & Mairal
2. Australia – Gilbert + Tobin
3. Austria – Preslmayr Rechtsanwälte Og
4. Belgium – Covington & Burling Llp
5. Brazil – Felsberg Advogados
6. Bulgaria – Djingov, Gouginski, Kyutchukov & Velichkov
7. Canada – Osler
8. Chile – Palma & Palma Abogados
9. Colombia – Peña Mancero Abogados
10. Costa Rica – Thompson Abogados
11. Czech Republic – Havel, Holásek & Partners S.R.O.
12. Denmark – Beck – Bruun
13. EU – Covington & Burling Llp
14. EU Institutions & Bodies – European Commission
15. Germany – Covington & Burling Llp
16. Hong Kong – Deacons
17. Hungary – Oppenheim Law Firm
18. India – Vaish Associates Advocates
19. Ireland – Mason Hayes Curran
20. Israel – Vigal Arnon & Co
21. Italy – NCTM
22. Japan – Atsumi & Sakai
23. Lithuania – Valiunas Ellex
24. Luxembourg – Arendt & Medernach SA
25. Malaysia – Christopher Lee Ong
26. Malta – GVTH Advocates
27. Mexico – Laurant Abogados
28. Morocco – Hajji & Associes
29. Netherlands – Vondst Advocaten
30. Poland – Soltysinski Kawecki & Szlezak
31. Portugal – Coelho Ribeiro E Associados
32. Romania – Nestor Nestor Diculescu Kingston Petersen
33. Singapore – Wongpartnership Llp
34. Slovakia – Havel, Holásek & Partners S.R.O
35. Slovenia – Rojs, Peljhan, Prelesnik & Partnerji
36. South Africa –Adams & Adams
37. South Africa – Lee & Ko
38. Spain – Garrigues
39. Sweden – Mannheimer Swartling Advokatbyrå Ab
40. Switzerland – Lenz & Staehelin
41. Taiwan – Lee And Li, Attorneys-At-Law
42. Turkey – Elig
43. Uae – Al Tamimi & Company
44. Uk – Covington & Burling Llp
45. Usa – Covington & Burling Llp
La Responsabilidad Civil en la Era Digital
- Autor: Daniel Peña Valenzuela (director)
- Editorial: Universidad Externado de Colombia
- Lugar de Edición: Bogotá, Colombia
- Fecha de Edición: Septiembre de 2007
- ISBN-13: 978-958-710-248-2
- Páginas: 223
«De la firma manuscrita a las firmas electrónica y digital» de Daniel Peña
Autor: Daniel Peña Valenzuela
Editorial: U. Externado de Colombia
Categoría: Derecho Internacional
Año de Edición: 2015
Idioma: Español
Formato: Libro Impreso
Número de páginas: 302
ISBN: 9789587724097
SAP: 530004446
Áreas de práctica
Litigios
Arbitraje Nacional e Internacional
Contratación Internacional
Fusiones y Adquisiciones
Derecho Societario
Derecho Comercial
Propiedad Intelectual
Derecho de la Competencia
Cooperación Internacional y Entidades Sin Ánimo de Lucro
Inversión Extranjera
Derecho Migratorio
ESG: Gobierno Ambiental, Social y Corporativo
Cumplimiento
Derecho Tributario
Derecho Cambiario
Derecho Minero
Derecho Energético
TMT Tecnología, Media y Telecomunicaciones
Protección de Datos Personales
Protección al Consumidor
Derecho Laboral y Seguridad Social
Derecho Inmobiliario y Urbanístico
Regulación COVID 19
¿Qué te ofrecemos en trabajo Pro-Bono?
En Peña Mancero Abogados S.A.S tenemos un compromiso con el centro para la Justicia Internacional CYRUS R. VANCE CENTER con quién ofrecemos un acompañamiento legal frente al Consejo de Estado, Corte Constitucional o Corte Suprema de Justicia en los casos de relevancia nacional en dónde los interesados necesiten de nuestra asesoría. También diseñamos estrategias legales concretas en asuntos de derechos privado para nuestros usuarios y damos apoyo jurídico en sus procesos frente a los jueces de la república.
¿Quiénes somos?
Somos PEÑA MANCERO ABOGADOS una firma jurídica que presta servicios legales basados en tres principales ejes que son: 1. La óptima calidad en el servicio 2. La atención pronta y personalizada y 3. Tarifas razonables y agradables a los clientes.
Desde el 2010, PM ABOGADOS realiza el acompañamiento integral de clientes colombianos y extranjeros que quieren realizar negocios en Colombia o que quieren expandir sus fronteras al exterior.