Inversión extranjera en el sector minero-energético: ¿incentivo o desestímulo?

De los distintos sectores de la economía colombiana, el minero-energético es sin duda el de mayor intensidad en inversión extranjera. Inversionistas sobre todo canadienses, norteamericanos, ingleses y últimamente muchos venezolanos compiten agresivamente por lograr una participación en algunos de los bloques, minas o proyectos encontrados a lo largo y ancho del país.

El mercado secundario de acciones y participaciones ha convertido la práctica jurídica en un dinámico mercado donde grandes firmas extranjeras muchas veces imponen prácticas anglosajonas incluyendo redacción de contratos al estilo americano, implementación de declaraciones y garantías no comunes al mercado criollo y una serie de opiniones legales de abogados locales que permitirán a las Bolsas de Valores extranjeras garantizar a sus inversionistas institucionales que los recursos enviados a Colombia están debidamente protegidos, son lícitos V que los derechos (acciones, porcentajes de participación, contratos, etc.) son válidos bajo la legislación colombiana y que, su adquisición, genera titularidad y que son oponibles frente a terceros.

Tradicionalmente la estrategia de inversión extranjera se desarrolla a través del establecimiento en Colombia de sucursales de sociedades extranjeras sujetas al régimen cambiario especial. Dichas sucursales se rigen por las reglas del Código de Comercio y se consideran establecimientos de comercio de sus casas matrices extranjeras. Entre las ventajas del régimen cambiario especial se encuentra la posibilidad de que las empresas del sector pueda llevar a cabo transacciones en dólares americanos aún dentro de Colombia.

Hoy en día la tendencia está cambiando y se puede observar que las matrices de las sociedades que tienen sus sucursales en Colombia entran a la Bolsa de Valores de Colombia (BVe) pero simplemente para que sus acciones se negocien, no para emisión de nuevas acciones. Esto, a la larga, busca atraer a inversionistas institucionales colombianos.

Desde el punto de vista de la regulación colombiana sobre inversión extranjera, la evolución normativa ha sido dinámica y se ha venido ajustando a la realidad de la globalización. Así, pasamos de un régimen donde la inversión extranjera requería autorización previa del Comité de Regalías del Banco de la República, a un sistema de registro para fines estadísticos en donde tanto la inversión extranjera directa como la remesa de utilidades al exterior es totalmente libre sin que ello implique la aplicación de tasas, contribuciones o impuestos especiales.

No obstante, no todo es color rosa cuando se trata de operaciones de cambio como lo es la inversión extranjera directa. Frente al discurso de fomento a la inversión extranjera que permanentemente recibimos tanto de funcionarios del gobierno como de organismos de fomento a la inversión, la realidad del régimen cambiario muchas veces genera incertidumbre jurídica y un desestimulo para inversionistas extranjeros que no están acostumbrados al control cambiario que no se encuentra en otras jurisdicciones vecinas.

En efecto, el régimen de inversiones internacionales en Colombia está básicamente contenido en las siguientes normas y en una serie de decretos modificatorios que a lo largo de los últimos años han tratado de modificar las reglas de operaciones cambiarias para ajustarse a las cada vez más sofisticadas modalidades de inversión extranjera:

• Ley 09 de 1991
• Decreto 1735 de 1993
• Decreto 2080 de 2000
• Circular Externa DCIN-83 de la Junta Directiva del Banco de la República.

Una de las principales críticas al sistema de registro de inversión extranjera que actualmente rige en Colombia es su carácter eminentemente formalista (donde la forma muchas veces desnaturaliza el fondo de las operaciones del sector) y el régimen sancionatorio (donde con la tesis de la responsabilidad objetiva se abren absurdas investigaciones y se pueden imponer sanciones de hasta el 200% del valor de la inversión).

1.  El carácter eminentemente formalista del proceso cambiario de registro de inversión extranjera

En primer lugar debo referirme a los importantes derechos que genera el registro de la inversión extranjera para en ese contexto analizar después por qué un régimen poco amigable puede ser desestimulante para la llegada de recursos del exterior.

En efecto, la inversión extranjera registrada como tal en Colombia genera dos (2) importantes efectos: (a) por un lado permite al inversionista remitir libremente al exterior las utilidades derivadas de su inversión sin impuesto aplicable alguno (hasta hace poco existía en Colombia un impuesto de remesas equivalente al 7% del valor transferido que fue derogado en su totalidad y ha sido en parte un incentivo para la llegada de capitales}; y (b) por otro lado le permite ser beneficiario de los tratados bilaterales y multilaterales de protección a la inversión extranjera.

Con esto en mente, es claro que el registro de la inversión extranjera no solamente es una obligación legal (sobre este punto parte de la doctrina y algunos funcionarios del Banco de la República han manifestado la tesis de que el registro de la inversión es opcional, es decir, que el inversionista es libre de no hacerlo en cuyo caso simplemente perderá los derechos cambiarios mencionados en el párrafo anterior pero podrá reinvertir sus utilidades dentro del país) sino que además es un incentivo para quienes quieren obtener una protección legal adicional para su inversión.

Sin embargo, la práctica cambiaria nos muestra una realidad muy distinta. El área de inversión y deuda externa de la Superintendencia de Sociedades no da abasto con el número de procedimientos de investigación por supuestas infracciones cambiarias que maneja actualmente. Debido a que bajo el régimen colombiano, el registro se lleva a cabo “automáticamente” con la canalización de divisas a la cuenta del receptor de la inversión, los intermediarios del mercado cambiario (bancos, comisionistas de bolsa, instituciones financieras), se convierten en verdaderos gestores de registro ocasionando muchas veces confusiones y registros equivocados. Los inversionistas extranjeros se quejan de que los intermediarios del mercado cambiario no prestan suficiente asesoría sobre las declaraciones de cambio que se deben diligenciar y radicar como un pre-requisito para la nacionalización de divisas provenientes de la inversión. Los intermediarios del mercado cambiario reconocen que muchas transacciones relacionadas con inversión extranjera no encajan en las formas dispuestas para el registro por el Banco de la República y la variedad de numerales cambiarios muchas veces generan confusiones que pueden terminar posteriormente en procesos sancionatorios derivados más de la forma que del fondo mismo de la operación.

Finalmente, una forma de inversión que últimamente se está volviendo muy común en el sector minero-energético, se refiere a reemplazar la canalización de divisas por el intercambio accionario entre vendedores y compradores. Por ejemplo, el empresario colombiano titular de acciones de una sociedad colombiana dedicada a la prestación de servicios petroleros decide vender el 90% de su participación en dicha sociedad a un inversionista canadiense. Por su parte, el inversionista canadiense entrega por la adquisición, en lugar de dinero en efectivo de obligatoria canalización a Colombia, acciones de su sociedad en Canadá. Este intercambio accionaría claramente no podría ser registrado vía Formulario No. 4 (la declaración de cambio correspondiente a inversión extranjera directa) pues no habrá nunca una efectiva canalización de divisas. En este caso, el Banco de la República ha dispuesto para el efecto la declaración de cambio Formulario No. 11 que acepta otras modalidades de inversión extranjera como lo es la permuta de acciones. No obstante, en una clara demostración de la prevalencia de la forma sobre el fondo de la operación, el Banco de la República ha regulado dicha permuta de tal manera que siempre deben coincidir los otorgantes y beneficiarios de las acciones. En otras palabras, quien vende las acciones debe necesariamente ser quien recibe las acciones de la sociedad que las compra. Pero la realidad societaria en otros países es muy distinta a la rígida estructura que conocemos en Colombia. Por ello, es común que las operaciones entre compradores y vendedores involucren sociedades vinculadas, fiduciarias, comisionistas, inversionistas institucionales e incluso bancas de inversión que juegan un papel importante en el desarrollo de las transacciones y quienes muchas veces son objeto de triangulación de operaciones sin que ello conlleve per se una infracción al régimen de cambios. En el ejemplo planteado, puede darse el caso que el empresario colombiano reciba efectivamente acciones de una sociedad distinta a la que se registrará como inversionista extranjero en Colombia. Si bien esto es posible dentro del contrato de compraventa de acciones pues las partes son libres de nominar agentes de pago y beneficiarios últimos (beneficial owners) de los derechos, bajo el régimen cambiario estaríamos frente a una eventual infracción pues las formalidades de la norma no permiten la flexibilidad y las partes estarían siempre sujetas a la incertidumbre si los funcionarios a cargo de revisar la operación la considerarían aceptable. Esto aunado al hecho que los conceptos emitidos por el Banco de la República no son vinculantes y no son de conocimiento público, han generado en los inversionistas extranjeros un verdadero desincentivo en torno al régimen de registro en Colombia.

2. El régimen sancionatorio cambiario

Este tema simplemente lo enunciaremos pues ha sido objeto de innumerables demandas, críticas y movimientos de cambio. Si bien hasta ahora ninguno de ellos ha logrado una reforma, al menos en la práctica la Superintendencia de Sociedades ha asumido una posición menos drástica con respecto a infracciones cambiarias imponiendo por regla general multas de hasta el 2% del valor de la inversión y no aquella establecida en la norma equivalente al 200% del monto invertido.

En el marco de negociaciones internacionales que involucran inversionistas institucionales extranjeros a quienes se les deben revelar prácticamente todas las contingencias que pueden existir en torno a sus inversiones, es vergonzoso que todavía tengamos normas como las del régimen sancionatorio cambiario, que a la luz de las legislaciones y doctrina internacionales, imponen multas que son consideradas confiscatorias.