La relación entre la cláusula de resolución de disputas del contrato de concesión colombiano y los compromisos adquiridos

Por Natalia Márquez

Una de las áreas más desafortunadas y de poco desarrollo en el sector minero ha sido la utilización del mecanismo de arbitramento para la solución de controversias. Con la reforma al Código de Minas, el tema se vuelve aún más desafortunado pues introduce la posibilidad de arbitramentos técnicos entre particulares siendo que el artículo 294 de la Ley 685 de 2001 lo introdujo como un mecanismo de solución de controversias entre el concesionario y la autoridad minera exclusivamente.

Desde el año 1994 el Gobierno Colombiano ha venido firmando con diferentes países, entre estos, el Reino Unido, Guatemala, Perú, España, Chile y Cuba,  Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) o Tratados de Libre Comercio (TLC) o Acuerdos para la promoción y protección recíproca de inversiones (APPRI) , de los cuales solo algunos se encuentran en vigencia debido a que  la Corte Constitucional  ha considerado que dichos Tratados en cierta medida van en contra de la Carta Política de 1991, puesto que la mayoría de estos Tratados buscan un serie de garantías por las inversiones que un Estado Contratante realice en el territorio de Otro estado, dentro de las cuales se incluyen un trato justo y equitativo, la protección contra la expropiación, repatriación de las inversiones y un mecanismo de resolución alternativa de conflictos, en el cual se garantice que el inversor cuyos derechos han sido violados pueda recurrir a Centros Internacionales de Arbitrajes, como el CIADI “Centro Internacional de Arreglo de Diferencias y Controversias”, en lugar de demandar al Estado que recibió la inversión bajo su propia jurisdicción.

Dentro de estos Tratados se tiende a definir  el significado de la palabra  “inversiones”, entrando dentro de este concepto  las concesiones comerciales conferidas por ley o bajo contrato, incluyendo concesiones para explorar, cultivar, extraer o explotar recursos naturales.

Este ensayo busca estudiar esta problemática a la luz de la doctrina y jurisprudencia Colombiana existente y presentar posibles soluciones basadas en la experiencia de otros países que cuentan con mecanismos de solución de disputas similares.

ACUERDOS  PARA LA PROTECCION DE LA INVERSION EXTRANJERA (TBI-TLC-APPRI)

Tal y como se estipula dentro del contenido de estos, es posible acudir al arbitraje de la CIADI solo si se es parte de la convención sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre estados y nacionales de otros estados de 1965 “convención de Washington”,  de la cual Colombia es parte  tal y como lo consagra la Ley 267 de 1995 y la Sentencia C-442 de 1996, a la CCI (Cámara de Comercio Internacional), o al arbitraje Ad Hoc bajo las reglas de la comisión de las naciones unidas para el derecho mercantil internacional.

Es así  como “En caso de recurrir al arbitraje CIADI el laudo será ejecutable de conformidad con el art 54 de la convención de Washington, que dispone que cada estado contratante deberá reconocer dentro de su territorio un laudo como obligatorio y deberá hacer ejecutorias las obligaciones pecuniarias impuestas por la decisión, como si fuera una sentencia en firme de un tribunal local”[1]

La inversión extranjera implica además, la celebración de contratos entre el inversor y entidades del estado receptor. Estos acuerdos pueden revestir la forma de un Contrato de Concesión con el propio estado, con una unidad territorial del mismo o con varias agencias estatales. Dichos contratos crearán así mismo derechos y obligaciones para los inversores, los cuales serán llamados “Derechos derivados de un contrato o derechos contractuales” que dan origen a actuaciones legales denominadas “reclamaciones derivadas de un contrato o contractuales”[2]

Las reclamaciones derivadas de un Tratado y las reclamaciones derivadas de un Contrato se diferencian entre otros por la fuente de derecho en la que se basa la reclamación. Pero teniendo en cuenta que igualmente en ambos casos hay una inversión extranjera que se busca proteger, se abrió el paso a las  llamadas Clausulas Paraguas, las cuales consisten en reproducir cada obligación contractual derivada de un contrato de concesión entre un inversor y el estado receptor como una obligación derivada de un tratado, permitiendo al inversor hacer uso de las dos fuentes de derecho simultáneamente, aunque por regla general se escoge la fuente del Tratado por ser una jurisdicción imparcial, mientras que si se aplica la ley del contrato es la jurisdicción que indique el contrato.

ARBITRAJE PARA LA PROTECCION DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN COLOMBIA

La situación del Arbitraje Internacional en el tema de la protección de  inversiones extranjeras en Colombia es muy precaria, debido como ya se  mencionó a  la no declaración de Constitucionalidad de los Tratados Bilaterales de Inversión que Colombia ha suscrito con varios estados. Esto se debe a que la Corte en su limitado criterio, busca que la soberanía del país no se vea afectada ni mucho menos sometida a normas internacionales que le pueden disminuir su autonomía frente a terceros de otros estados.

Desde  nuestro punto de vista, la Corte  Constitucional al no aprobar estos Acuerdos Internacionales  está desconociendo el momento actual que viven todos los Estados respecto de la Globalización  y está desconociendo los criterios que la misma Corte ha  utilizado en su Jurisprudencia tal y como lo expresa la Sentencia C-358 de 1996 “Puede llegar a ser mucho más conveniente y pacífico que sea un organismo internacional especializado o un tribunal de arbitraje quien las solucione. Por otra parte, la Corte considera que la promoción de la internacionalización de las relaciones políticas, económicas, sociales y ecológicas no sería posible sin el recurso, en determinadas oportunidades, a los tribunales internacionales”.[3]

Es así como la Jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, en múltiples ocasiones (Sentencia C-143 de 2000) han reconocido que ningún litigio derivado de un acto administrativo promulgado por la administración con ocasión de un contrato estatal podía ser sometido a arbitraje. De esto se deriva que la jurisdicción administrativa tenga competencia exclusiva en Colombia para conocer de los conflictos que resultan de la expedición de un acto administrativo relacionado con un contrato estatal, y en particular, de aquellos diferendos que portan sobre la  legalidad de dicho acto administrativo. Debe entonces subrayarse que la noción de acto administrativo en el Derecho Colombiano es muy amplia, pues constituyen de manera general actos administrativos cualquier manifestación de la voluntad de la administración.

Para entender con mayor claridad lo expuesto anteriormente, es preciso explicar que la Ley 80 de 1993, eliminó la distinción entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la administración,  y adoptó la noción de contrato estatal para designar todos los contratos celebrados por la administración.

Según esto, “las entidades públicas del estado Colombiano abiertamente podrán actuar en contra del Principio de la Buena Fe, y podrán incluir un acuerdo de arbitraje internacional con un inversionista, y al momento en el que surja un litigio sobre el mismo, podrán emitir un acto administrativo, por ejemplo dando por terminado el contrato y alegando que en virtud de la existencia de dicho acto administrativo, el litigio resultante del contrato no es arbitral, ”[4] tal y como ocurrió en el caso de Termorío en el año 2002.

El estado en el campo internacional no puede alegar en contra de su contratante privado extranjero la aplicación de normas jurídicas que son aplicables a las relaciones entre la administración y los particulares de su misma nacionalidad, es decir, pareciera que cuando un inversionista extranjero decide invertir en Colombia, este entrara a formar parte de los particulares del estado, y debiera respetar las normas jurídicas emitidas en este caso por las Altas Cortes, realizando erradamente lo que llamaría una “Nacionalización Jurídica de un Contrato Internacional”.

Esta posición que han venido manejando las altas Cortes genera en el inversionista Extranjero una desconfianza para realizar su inversión en el país, pues no se le reconocerán sus inversiones a menos que previamente se haya suscrito alguno de los acuerdos a los que se hizo mención con anterioridad, por lo cual su tratamiento dentro del territorio Colombiano estará sujeto a los cambios que el estado a través de sus políticas impongan a los terceros que entran al país.

CASO ANGLOGOLD ASHANTI  (AGA) EN CAJAMARCA “MINA LA COLOSA”

Siguiendo entonces el contexto  de las  inversiones extranjeras en un estado contratante, debe resaltarse el hecho de que cuando un extranjero va a invertir en un país que no es el suyo debe tener  presente al momento de realizar la inversión los riesgos económicos y los riesgos políticos que llevan esa inversión. Los riesgos económicos obedecen a variaciones del mercado que pueden producir perdidas, y los riesgos políticos obedecen  aquellos producidos por la actuación de las autoridades del estado receptor de la inversión.

Es el caso de la empresa Surafricana AngloGold Ashanti que llegó al país atraída  por el mejor ambiente de seguridad y los amplios recursos mineros con los que cuenta Colombia.  AGA solicitó el permiso para la exploración de la mina de oro La Colosa, y le fueron otorgados dos contratos de concesión para este fin.  El primero de ellos el No. EIG-163  del 02 de noviembre de 2006, y el segundo contrato de concesión minera No. GGF-151 del 14 de noviembre de 2006.

En desarrollo de sus actividades de exploración minera en Colombia, en el marco de sus contratos de concesión, AGA identificó un área con valores anómalos de mineral de oro en muestras de sedimentos de arena de quebradas y muestras de roca, tomadas en afloramientos localizados en las microcuencas de las quebradas La Colosa y La Arenosa. AGA solicitó en el año 2007 un permiso de aprovechamiento forestal a la autoridad ambiental regional, CORTOLIMA. Esta corporación realizó una consulta al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial (MAVDT), quien respondió que el área de interés se encuentra en la zona de reserva forestal y que la empresa debía solicitar un permiso de extracción en el área de la reserva. En consecuencia, las actividades de exploración fueron suspendidas por CORTOLIMA, mediante la resolución 205 de febrero 21 de 2008.

Aunque la Resolución 0814 del 4 de mayo de 2009 del Ministerio de Ambiente, otorgó la sustracción parcial y temporal del área de la Reserva Forestar hasta la terminación de la etapa de exploración solicitada por AGA, Cortolima  retiene los permisos por el impacto del fenómeno climático del niño y ahora que ese fenómeno climático  está pasando se aduce que la exploración de la mina podría perjudicar las plantaciones de arroz.

Actualmente se espera que Cortolima dé el permiso para reiniciar las labores de exploración en el perímetro establecido por Ingeominas en la vereda La Luisa, del municipio de Cajamarca. Esta autorización corresponde al uso del recurso hídrico que se necesitaría para esta operación. Se dice De obtener los permisos que faltan, el trabajo la construcción de la mina se iniciaría entre el 2014 y el 2016 y comenzaría producción en el 2016 ó 2017. La compañía podría invertir entre 2.500 y 3.000 millones de dólares en la mina en Colombia, si los estudios de factibilidad muestran que el proyecto es viable.

Ya han transcurrido 2 años y medio desde que Cortolima suspendió las actividades de exploración, lo que ha generado a AGA grandes pérdidas, pues la empresa ha sostenido empleos directos e indirectos y no ha hecho despidos, esperando a que la situación se normalice rápidamente. Las inversiones que ha hecho la empresa sudafricana hasta el momento están dirigidas a temas sociales y  contratación empleo, como es el caso de lo que se ha invertido en Cootracaime, en la Cruz Roja, en proyectos ambientales, y el proyecto Actuar Bolívar, que  equivalen más o menos a US$140 millones.

Mediante la resolución 0814,  el Ministerio de Ambiente consideró que la etapa de exploración era compatible con la reserva  por lo cual no se debían hacer sustracciones permanentes, y si  los resultados de la exploración determinan que es viable pasar a la etapa de explotación, se deberá iniciar el trámite de sustracción definitiva de la reserva forestal y de Licencia Ambiental [5]

Es claro entonces que en este caso en concreto estamos frente a unas decisiones de la autoridad ambiental que se pueden catalogar dentro de las decisiones que conllevan una “expropiación indirecta, que son medidas que tienen un efecto equivalente a la expropiación, aunque el título de propiedad no se ve afectado por la decisión gubernativa, esta supone que dentro de sus efectos se producen consecuencias en el patrimonio del inversor, similares a las que se dan cuando se declara  la existencia de una expropiación directa que da derecho a una compensación por parte del estado receptor.”[6]

Este tipo de expropiaciones también llamadas de facto tienen lugar en el tema minero, cuando se da una expropiación administrativa por razones de utilidad pública o interés social para la realización de proyectos u obras de carácter ambiental, o cuando se expide una norma o acto administrativo que establece zonas de reserva o manejo ambiental de cualquier clase, o planes de manejo ambiental. Con esto se genera una expropiación indirecta de los derechos consagrados en los contratos de concesión minera para la explotación del subsuelo, existiendo un conflicto entre el interés general y los principios de igualdad de las cargas, derecho contractual de respeto a lo pactado, y el principio de legalidad que exige ley previa para llevar a cabo la expropiación.

Siendo así las cosas, no nos explicamos cómo el Gobierno pretende promover la inversión extranjera si no hay garantías para los inversionistas y se les pueden desconocer derechos adquiridos, como son el Contrato de Concesión y los derechos que este incorpora. Las decisiones de las  autoridades gubernamentales competentes, deben estar en concordancia con las normas que promueven y protegen la inversión extranjera en el país.

Es claro que no sugerimos el trato diferente a los extranjeros, por encima del trato a los nacionales, pero siendo la Minería un renglón tan importante de nuestra economía, no es comprensible que no podamos brindar seguridad a aquellas empresas extranjeras que ven en Colombia un nicho de desarrollo empresarial, que no solo genera ganancia para el tercero sino que genera una clara ganancia en el país en temas de infraestructura, empleo, desarrollo social y muchos otros temas que deben ser examinados con cautela antes.

Nos preguntamos entonces, ¿Que pasaría donde mañana AngloGold Ashanti se vaya del país por falta de garantías en sus inversiones? Van a seguir prevaleciendo las decisiones subjetivas de autoridades gubernamentales por encima del desarrollo de las inversiones extranjeras?  Nos quedan esos interrogantes sin respuesta, pues como entraremos a examinar a continuación,  nuestra legislación minera contempla de conformidad con el Contrato de Concesión un arbitramento técnico cuando surjan diferencias entre las partes contratantes.

ARBITRAMENTO EN LA LEY 685 DE 2001

A continuación enumeraremos algunos de  los casos en los cuales en el actual Código Minero se hace referencia al Arbitraje Minero como instancia para la solución de controversias:

Art 60.  Si la autoridad minera objeta los diseños y trabajos mineros debe justificar su decisión y si el concesionario no está de acuerdo viene el arbitramento técnico.

Art 294. Diferencias de orden técnico: Las diferencias de carácter exclusivamente

Técnico que llegaren a surgir entre los concesionarios y la autoridad concedente que no puedan arreglarse en forma amigable, serán sometidas para su resolución al arbitramento técnico previsto en las leyes. Las diferencias de orden legal o económico, quedan sometidas al conocimiento y decisión de la rama jurisdiccional del poder público colombiano. En caso de desacuerdo sobre la calidad técnica, jurídica o económica de las diferencias éstas se considerarán legales. En la designación de los árbitros y en el procedimiento arbitral se aplicará el Decreto 1818 de 1998 y las normas que lo adicionen o reformen.

Art 357. Cláusula de Reversión: En los contratos celebrados antes de la expedición del presente Código, en los que se hubiere pactado la obligación de entregar, a título de reversión gratuita, bienes adquiridos o construidos por el contratista, este podrá, a la terminación del contrato, convenir la sustitución de esa obligación por la de pagar a la entidad contratante, una suma equivalente al valor de tales bienes. En caso de no haber acuerdo sobre el monto de la mencionada suma, las partes podrán recurrir al arbitramento técnico en la forma prevista en el artículo 294 de este Código y correrán por cuenta del contratista los costos y honorarios que se causen. No habrá lugar a la sustitución de la obligación de reversión de los inmuebles e instalaciones permanentes que tengan, a juicio de la autoridad minera, las características y dimensiones que las hagan aptas como infraestructura a un servicio público de transporte o embarque o darse al uso de la comunidad.

ARBITRAMENTO EN LA LEY 1382 DE 2010

Art. 1 adiciona el 16 Ley 685: De existir minería tradicional constatada por la autoridad minera y de no haber sido informada por el solicitante y encontrándose en ejecución el contrato de concesión, se suspenderá el contrato por el termino de seis meses para el área en discusión, dentro de los cuales las partes procederán a hacer acuerdos. De no llegar a acuerdos se acudirá a mecanismos de arbitramento técnico.

Art. 10 que modifica el 116 Ley 685: Las áreas sobre las cuales exista un titulo minero de materiales de construcción, no son susceptibles de autorizaciones temporales; no obstante sus titulares estarán obligados a suministrar los materiales de construcción a precios de mercado normalizado para la zona. De no existir acuerdo sobre este precio se procederá a convocar un arbitramento técnico.

El arbitramento técnico, definido como clase de arbitraje, “en la que los árbitros dictan su fallo con fundamento en especiales conocimientos que deben tener sobre determinada ciencia, materia, arte o profesión”[7] debería ser entonces la excepción a la norma para la solución de controversias en la legislación minera y no la regla general, ya que no todos los conflictos que surgen bajo el contrato de concesión encuentran una verdadera respuesta en el conocimiento de determinadas personas sobre determinadas materias.

CONCLUSIONES 

–  Para poder garantizar la Inversión Extranjera en el país es preciso dejar de lado la posición engorrosa que ha venido manteniendo la Jurisprudencia,  de forma que se pueda garantizar a los terceros inversionistas la protección de sus inversiones en el país, respetando los derechos adquiridos por estos y sobretodo respetando el Derecho Internacional en el tema de las Inversiones, como lo consagra la convención de Washington suscrita e incorporada a la legislación Colombiana mediante Ley.

– Nos es justo que al mismo tiempo que el gobierno realiza gestiones por fomentar la Inversión Extranjera realizando modificaciones tributarias y cambiarias, la legislación minera en particular, desconozca los derechos de los inversionistas y ponga por encima el interés particular de  una comunidad por encima del interés de una nación.

– Dentro de la legislación Colombiana, se está  abriendo paso a la Expropiación Indirecta, la cual por no estar expresamente tipificada en Ley, está  vulnerando derechos adquiridos de terceros, y no se está reconociendo la debida indemnización o compensación que expresamente contempla la Constitución para estos casos.

BIBLIOGRAFIA

•  Revista Estudios Socio-Jurídicos Núm. 10-2, Diciembre 2008 Clara Patricia Quintero Garay,  Universidad del Rosario “Expropiación indirecta en los contratos de concesión “

•   www.simco.gov.co

•   www.mincomercio.gov.co /inicio /comercio exterior/ acuerdos de inversión extranjera

•   www.minminas.gov.co /normatividad y Jurisprudencia

•   Sentencia C-494/98

•   Sentencia C-143 de 2000

•   Sentencia C-379/96

•   Sentencia C-358 de 1996

Revista ambiental Catorce 6 Numero 11 abril-mayo de 2009. Minería de oro ¿Un panorama opaco? Bogotá, Colombia.

•   Resolución  0814 Ministerio de Ambiente,  4 Mayo  de 2009
•   Ley 267 de 1995
•   Sentencia C-442 de 1996

Revista Internacional de Arbitraje, ediciones 1,2,3,7,8,11 Editorial Legis, Universidad Sergio Arboleda, Comité Colombiano de Arbitraje.

[1] Revista Internacional de Arbitraje No. 1 Junio – Diciembre de 2004 Pág. 19 “El arbitraje según los tratados bilaterales de inversión y tratados de libre comercio en América Latina”. Autor Nigel Blackaby

[2] Revista 1 pág. 66 la seguridad jurídica de las inversiones extranjeras: la protección contractual y de los tratados. Autor Bernardo M. Cremades y David J.A Cairns

[3] Sentencia Corte Constitucional C-358 de 1996

[4] Revista Internacional de Arbitraje 1 edición, Pág. 163. “La distinción entre Estado y administración y el arbitraje resultante de los contratos del Estado” Autor. Eduardo Silva Romero

13

[5] Resolución 0814 del 04 de mayo de 2009. Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. Página 25.

[6] Revista Internacional de Arbitraje número 7 Julio-Diciembre de 2007. “Expropiación Indirecta y Arbitraje en Inversiones Extranjeras. Autor Enrique Fernández Masiá. Pág. 19,20

[7] www.ccc.org.co / conciliación / arbitraje