Regulación y novedades COVID-19

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B. Radicación número: 25000-23-26-000-2010-00159-01(48293). 05 de octubre de 2020. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en el contexto de las solicitudes de pérdida de investidura por violación al régimen de incompatibilidades, se ha referido al término compuesto <>. De la norma transcrita se puede establecer que dentro de la prohibición constitucional caben dos situaciones: una la celebración directa por parte del congresista de contratos con entidades públicas o personas que administren tributos, y otra, la contratación del congresista por interpuesta persona, que tiene ocurrencia cuando otra persona, natural o jurídica, celebra el contrato por encargo o en provecho suyo, pero aparentando obrar en nombre propio, tal como lo ha señalado esta Corporación. La Sección Primera del Consejo de Estado también ha señalado que una persona contrata por <> cuando suscribe un contrato a través de una sociedad o cuando tiene el control de la misma, por ejemplo, cuando es el socio mayoritario.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00179-01 (23971). 12 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: Milton Chaves García

Para que una actividad sea considerada servicio público domiciliario de gas combustible se requiere: (i) que haya distribución de gas combustible, (ii) que dicha distribución sea realizada por tubería u otro medio desde el sitio de acopio o desde un gasoducto central y (iii) que sea entregado en las instalaciones del consumidor final, incluyendo su conexión y medición.

Superintendencia De Servicios Públicos Domiciliarios. Concepto Jurídico No. 882 de noviembre 20 de 2020

Presentados los residuos para recolección al prestador de la actividad complementaria de aprovechamiento, se activa la prohibición señalada en el parágrafo 2 del artículo 2.3.2.5.2.1.2, porque los residuos sólidos aprovechables no tienen valor de uso y exigir una contraprestación es contraria al ordenamiento vigente. Se reitera, si el residuo no ha sido puesto a disposición para su recolección, se entiende que es un bien del usuario, por lo que podrá celebrar los negocios jurídicos que considere, bajo la órbita de la autonomía privada de la voluntad de las personas sobre sus bienes y no está llamada esta Superintendencia a ejercer sus funciones sobre esta clase de transacciones. Los generadores de residuos aprovechables que no se ha presentado para su recolección, en su calidad de propietarios, podrán disponer de los mismos antes de su presentación ante el prestador, pero sobre estas actividades no se puede pronunciar esta Superintendencia, pues no se encuentran enmarcadas dentro de la prestación de la actividad de aprovechamiento.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección B. Radicación número: 17001-23-31-000-2005-00338-02(47760). 03 de noviembre de 2020. Consejero Ponente: Martín Bermúdez Muñoz

El anticipo tiene por finalidad entregarle una suma de dinero antes de que inicie la obra para que pueda realizarlos. El hecho de que no ejecute la obra de acuerdo con el programa de inversión, que no facture y que por lo tanto no cumpla con la obligación de amortizar con cada cuenta, no evidencia —de ninguna manera— que haya invertido o manejado inadecuadamente el anticipo; razón por la cual tales circunstancias no autorizan a la entidad contratante a hacer efectiva la garantía, porque ellas no acreditan la ocurrencia del riesgo amparado. La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha asumido posiciones distintas sobre este particular: en unos casos ha señalado que la no amortización del anticipo permite hacer efectiva la póliza, asimilando incorrecta inversión con no amortización, con lo que se desconoce la estipulación contractual que es de donde debe deducirse el alcance de una obligación; y en otros casos ha indicado que el amparo de amortización solo puede hacerse efectivo cuando efectivamente se haya pactado que la compañía garantiza tal riesgo.

Colombia Compra Eficiente. Concepto Jurídico No. C-005 (Radicado No. RS20210216001053 de febrero 16 de 2021)

El pasado 31 de diciembre, en congruencia con el «Pacto por el emprendimiento, la formalización y la productividad» del Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el Presidente de la República sancionó la Ley 2069 de 2020 para impulsar el nacimiento de nuevas empresas que incentiven la generación de empleo en país.

Dicha Ley busca generar la reactivación de la economía y fomentar la actividad emprendedora, y por ello, tiene como uno de sus propósitos propiciar un entorno para ayudar al crecimiento, consolidación y sostenibilidad de esas iniciativas, generando mayor desarrollo social, creación de las empresas y mejoras tanto en la productividad como en la competitividad.

De esta manera, la ley en comento también concreta la «Política de formalización empresarial» del Documento CONPES 3956 del 8 de enero de 2019. Por ello, la ley impulsa medidas para

1. reducir cargas y trámites para los emprendedores del país;
2. facilitar su acceso al sistema de compras y contratación pública;

• incentivar el crecimiento económico con la llegada de más actores al ecosistema de inversión y financiación;

1. focalizar esfuerzos, optimizar la gestión de recursos e incentivar una visión integral del desarrollo productivo a través del fortalecimiento institucional; v) facilitar la apropiación del emprendimiento y la cultura emprendedora en la juventud colombiana; así como vi) otorgar beneficios para emprendedores, especialmente, estableciendo un enfoque diferencial respecto a los miembros de las poblaciones más vulnerables, que les permita avanzar en su actividad y desarrollar sus iniciativas.

Los artículos 30, 31, 32, 33, 34, 35 y 36 de la Ley 2069 de 2020 crean una serie de incentivos para las personas interesadas en celebrar contratos con el Estado. Particularmente, conforme a la exposición de motivos, «[…] propone facilitar el acceso de las Mipymes a la modalidad de contratación de mínima cuantía, la limitación de estos procesos a Mipymes, define la posibilidad de establecer criterios diferenciales a favor  de  las  Mipymes  en  los  procesos  de  contratación  pública,  amplía  el  ámbito  de aplicación  de  las  medidas  de  compras  públicas  a  entidades  que  hoy  están  excluidas, establece la creación de un sistema de información e indicadores para evaluar la efectividad de las medidas adoptadas y define la inclusión de factores de desempate en los procesos de  contratación  pública  que  priorizan  este  segmento».

1. Mipymes y mínima cuantía

En  esencia, el  artículo  30  de  la  Ley  2069  de  2020  conserva  a  grandes  rasgos el procedimiento previsto en el derogado artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, el cual define los aspectos generales del procedimiento contractual. No obstante, el  parágrafo  primero  introduce  el  siguiente  cambio:  además  de  reiterar  la  importancia  de  su  reglamentación  posterior–permite las convocatorias limitadas a mipymes en esta modalidad de selección.

Por  tanto, dado que  el  artículo  30  de  la  Ley  2069  de  2020  regula  aspectos de  la mínima cuantía como i) el término mínimo para publicar la invitación, ii) el plazo mínimo de recepción de las ofertas, iii) el factor de evaluación que define la selección del proponente y iv) el perfeccionamiento del contrato, las entidades deben estructurar sus procedimientos de selección de acuerdo con estos parámetros, los cuales tienen una aplicación inmediata sin  que  el  reglamento  condicione si  vigencia. En  otras  palabras, la  mínima  cuantía  es directamente  aplicable,   sin   perjuicio  de  que  a   través   del   ejercicio   de   la   potestad reglamentaria    se    desarrolle específicamente    la    «Singularidad,    especialidad    e individualidad»  del  trámite,  así  como realización estas  adquisiciones  a  mipymes  o establecimientos que correspondan a la definición de «gran almacén»

2. Criterios diferenciales para mipymes en el sistema de compra pública

El artículo 31 de la Ley 2069 de 2020 introduce criterios diferenciales para el acceso de las mipymes al sistema de compras y contratación pública. Para estos efectos, el inciso primero dispone que «Las Entidades Estatales de acuerdo con el análisis de Sector podrán incluir, en los Documentos del Proceso, requisitos diferenciales y puntajes adicionales, en función del  tamaño  empresarial  para  la  promoción  del  acceso  de  las  MIPYMES  al  mercado  de Compras Públicas».

Esta  norma  también  dispone  el desarrollo reglamentario como una condición previa para su aplicación.

3. Criterios diferenciales  para  emprendimientos  y  empresas  de  mujeres  en  el sistema de compras públicas

El   artículo   32   de   la   Ley   2069   de   2020   regula   criterios   diferenciales   para   los «emprendimientos  y  empresas  de  mujeres»  en  el sistema  de  compras  y  contratación pública.  En  relación  con  este  aspecto,  el  inciso  primero  de  la  norma  citada prescribe  lo siguiente:  «De  acuerdo  con  el  resultado  del  análisis  del  sector,  las  entidades  estatales incluirán requisitos diferenciales y puntajes adicionales en los procesos de licitación pública, selección  abreviada  de  menor  cuantía  y  concurso  de  méritos,  así  como  en  los  procesos competitivos  que  adelanten  las  entidades  estatales  que  no  apliquen  en  su  gestión contractual  el Estatuto  General de  Contratación Administrativa, como  medidas de acción afirmativa,  para  incentivar  emprendimientos  y  empresas  de  mujeres  en  el  sistema  de compras  públicas,  sin  perjuicio  de  los  compromisos  adquiridos  por  Colombia  en  los acuerdos comerciales en vigor».

No  obstante,  el  artículo  32  de  la  Ley  2069  de  2020 –al  igual  que el artículo  31–también alude a la necesidad del desarrollo normativo posterior. Al respecto, el parágrafo dispone que «La definición de emprendimientos y empresas de mujeres se reglamentará por el gobierno nacional». Si bien el desarrollo de este concepto condiciona la vigencia de todo  el  artículo  en  su  conjunto,  no  cabe  duda  que  el  reglamento  podría  intervenir  a  la definición  de  los «criterios  diferenciales» aunque  no  exista  habilitación  expresa por parte del Congreso de la República. Esto en la medida que la potestad reglamentaria se deriva del artículo 189.11 de la Constitución Política para la cumplida ejecución de la ley.

4. Promoción del acceso de las mipymes al mercado de compras públicas

El artículo 33de la Ley 2069 de 2020 modifica el artículo 12 de la Ley 590 de 2000, el cual regula  la  promoción  del  acceso  de  las  mipymes  al  mercado  de  compras  públicas.

No solo  estas  pequeñas  unidades  de  explotación  económica  se  hacen  visibles  dentro  del mercado de bienes y servicios requeridos por las entidades públicas, sino que se promueve de  manera  directa  el  crecimiento  de  las  regiones  en  las  que  se  desarrolla  tal  actividad económica. Lo  importante  es  que  la  norma analizada no  alude  a  la  necesidad  de  una reglamentación posterior, por lo que los deberes prescritos en el artículo 33 de la Ley 2069 de 2020 son de cumplimiento inmediato.

Por tanto, conforme al marco normativo que regule el acceso de las mipymes al mercado de compras públicas, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias para el acatamiento de esta disposición.

5. Promoción del desarrollo en la contratación pública

Como una medida complementaria a la prevista en el artículo 30de la Ley 2069 de 2020,el  artículo  34ibidemmodifica el  artículo 12  de  la  Ley  1150  de  2007,  el  cual  regula  la promoción  del  desarrollo  en  la  contratación  pública. Resaltando  los  cambios relevantes, la norma dispone lo siguiente:

• La Ley de Emprendimiento amplía la  limitación  a  mipymes  de  forma  de  ya no solo  aplica  en  los  procedimientos  de selección de las entidades sometidas a la Ley 80 de 1993, sino que se extiende a la gestión contractual de las entidades exceptuadas, los patrimonios autónomos y los particulares que ejecuten recursos públicos.
• La norma congela en el rango de ley el número de interesados que debe solicitar la limitación. Sin embargo, también alude a la necesidad del desarrollo reglamentario posterior, por lo que no es posible aplicarla directamente desde la fecha de su expedición.
• Lo propio sucede cuando  la  norma  dispone  que  «[…] las  entidades  estatales,  dispondrán,  de mecanismos que fomenten en la ejecución de los contratos estatales la provisión de bienes y servicios por población en pobreza extrema, desplazados por la violencia, personas en proceso de reintegración y, sujetos de especial protección constitucional en las condiciones que señale el reglamento[…]». Esto significa que los mecanismos de fomento requieren un desarrollo posterior para su aplicación en los procedimientos contractuales.

tal sentido, el gobierno nacional podría, mediante el decreto   reglamentario   que   expida,   definir   nuevas   condiciones   y   montos   para   las convocatorias  limitadas  a  mipymes.  Por  ende,  mientras  ello  no  suceda,  las  entidades estatales, los patrimonios autónomos constituidos por estas y los particulares que ejecuten recursos públicos, no pueden adoptar convocatorias limitadas a mipymes, pues al tenor del artículo  34  de  la  Ley  2069 de  2020,  la  eficacia  de  esta  norma  quedó  condicionada  a  la expedición del decreto reglamentario que fije las condiciones de su operatividad.

6. Factores de desempate

El artículo 35 de la Ley 2069 de 2020 regula los factores de desempate. Conforme a la norma citada, estos aplican en los procedimientos de selección de las entidades sometidas al  Estatuto  General,  las  entidades  exceptuadas  de  la  Ley  80  de  1993  y  los  patrimonios autónomos constituidos por entidades estatales. Incluso, al consagrarse en la ley, generan la derogación y decaimiento de los previstos en el artículo 2.2.1.1.2.2.9del Decreto 1082 de  2015,  pues  se  trata  de  una  norma  superior  y  posterior  que  genera  la  pérdida  de  los fundamentos  de  derecho  en  los  previstos  en  el  Decreto Único  Reglamentario  del  Sector Administrativo de Planeación Nacional.

Los factores de desempate del artículo citado son exigibles desde la fecha de su promulgación, es decir, deben tenerse en cuenta en los procesos de selección que se inicien después del 31 de diciembre de 2020.

7. Promoción de las compras públicas de tecnología e innovación

l inciso  primero  del artículo  36  de  la  Ley  2069  de  2020dispone  que  «Las  entidades estatales,  de  acuerdo  con  los  lineamientos  que  establezca  la  Agencia  Nacional  de Contratación  Pública  -Colombia  Compra  Eficiente,  procuraran  generar  inversiones  o compras   que   permitan   involucrar   nuevas   tecnologías,   herramientas   tecnológicas   einnovación  en  sus  funciones  o  sistemas,  que  permitan  generar  mejores  servicios  a  los ciudadanos, fomentar el desarrollo tecnológico del Estado, y promover en las empresas y emprendedores  nacionales  la  necesidad  de  innovar  y  usar  la  tecnología  dentro  de  su negocio.  El  Gobierno  Nacional  reglamentará  esta  materia». En  este  caso  se  observa nuevamente que la promoción de compras públicas de tecnología e innovación es un deber cuyo cumplimiento se sujeta tanto a la reglamentación de la materia como a los lineamientos de esta Agencia, razón por que requieren un desarrollo normativo posterior.

En  resumen,  los artículos  31,  32,  34  y  36  de  la  Ley  2069  de  2020aluden  a  la necesidad de expedir normas complementarias, mientras que los artículos 30, 33 y 35 –sin perjuicio del ejercicio eventual de la competencia prevista en el artículo 189.11 superior–son de aplicación directa. Por tanto, corresponde analizar si la reglamentación del primer grupo de normas anteriormente mencionado condiciona o no su entrada en vigencia. Este tema se abordará en el siguiente acápite.