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Gabriela MANCERO-BUCHELI | COLOMBIA

En uno de los casos más recientes sobre contratos de agencia comercial en Colombia, el Tribunal Superior de Bogotá aclaró que el riesgo económico no excluye, por sí solo, la existencia de una agencia comercial. Sin embargo, es un factor determinante cuando se acompaña de independencia operativa, libertad para fijar precios y ausencia de instrucciones por parte del contratista.

En este artículo se analizará la resolución n.º 11001 3103 045 2021 00461 01 del Tribunal Superior de Bogotá, dictada el 12 de mayo de 20251.¹

Antecedentes del caso

MTBASE S.A.S. interpuso una demanda contra SAP Colombia S.A.S., alegando que existía un contrato de agencia comercial entre ambas empresas con una vigencia ininterrumpida, continua e indefinida desde el 2 de junio de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2019.

La demandante argumentó que se daban los elementos esenciales de un contrato de agencia, afirmando que se le había encomendado la promoción y el posicionamiento en el mercado del producto, además de llevar a cabo funciones técnicas asociadas a la comercialización de licencias de software.

Sentencia en primera instancia

El Juzgado 45.º de lo Civil del Circuito de Bogotá falló a favor del demandante, al considerar que el objetivo principal de los contratos era la distribución de software para su reventa, lo que podía incluir servicios de asistencia y complementarios ofrecidos directamente por el demandante. El tribunal también señaló que ninguna cláusula contractual imponía al demandante la obligación de actuar en nombre del demandado con el fin de posicionar o hacer crecer el negocio en el mercado del software, ni había pruebas de que el demandante realizara actividades de desarrollo de mercado en beneficio del demandado.

Apelación

El demandante apeló la sentencia de primera instancia, argumentando que, dado que el contrato de agencia comercial se refería a obras o creaciones artísticas (software), la transacción legal debería haberse registrado en la Oficina Nacional del Derecho de Autor, lo que demuestra que el demandante nunca operó como una entidad jurídica separada del demandado. Además, el soporte técnico proporcionado por el demandante a los clientes se prestaba tras la formación impartida por el demandado, lo que sugiere que «no había distinción entre el demandante y el demandado desde la perspectiva de los clientes y el mercado».

Análisis del Tribunal Superior de Bogotá

El Tribunal Superior de Bogotá analizó las pruebas y concluyó que, contrariamente a lo que sugiere el apelante, el expediente del caso muestra que el comportamiento contractual de las partes, que se prolongó durante 26 años, es coherente con la naturaleza y el contenido de un contrato de distribución.

El Tribunal concluyó que se había demostrado que el demandante asumió los riesgos inherentes a la compra para la reventa, lo que socavaba tanto la promoción del negocio de otro como la recepción de una remuneración, elementos intrínsecos a un contrato de agencia comercial. Esto quedó demostrado por las facturas de venta que mostraban que los clientes adquirían las licencias de software directamente del demandante. En consecuencia, el demandado no pagó comisiones al apelante, sino que su remuneración se derivaba de la diferencia entre el precio de compra de las licencias de software y el precio de reventa más alto cobrado a los consumidores.

La decisión establecía lo siguiente:

«No es sin razón que la jurisprudencia haya destacado que, «aunque los elementos esenciales de la agencia se han identificado como la permanencia o estabilidad de la asignación, la independencia del agente y las funciones de intermediación destinadas a adquirir, retener, ampliar o recuperar clientes para el mandante, gran parte de la doctrina coincide en que es la promoción de la conclusión de negocios —en la que el mandante asume el riesgo económico— lo que constituye el contenido típico que distingue el contrato de agencia de otros acuerdos contractuales, ya que los demás elementos también pueden estar presentes en diferentes tipos de acuerdos (…).» Actuar en nombre y por cuenta de un tercero ha sido destacado por la jurisprudencia de esta Sala como la característica más decisiva para determinar si el contrato que vincula a las partes constituye un contrato de agencia comercial. (CSJ, sentencia de 30 de septiembre de 2015, expediente 2004 00027)».

El Tribunal también hizo hincapié en que no existe ningún documento escrito ni prueba que respalde las alegaciones del demandante. Por el contrario, hay abundantes pruebas documentales, incluidas facturas de compra, que respaldan la conclusión del juez de primera instancia de que el demandante actuó principalmente comprando productos de SAP COLOMBIA S.A.S. para revenderlos a terceros.

Además, como se ha señalado anteriormente, las pruebas demuestran que MTBASE S.A.S. guardó silencio durante más de dos décadas, aceptando así implícitamente la prestación de servicios propios de un contrato de distribución de licencias de software, en lugar de los propios de una agencia comercial. Esta conducta es contraria a principios jurídicos fundamentales, como la prohibición de actuar en contradicción con la propia conducta anterior (venire contra factum proprium).

Conclusión

El Tribunal concluyó que no existía ningún acuerdo de agencia comercial entre las partes, ya que el demandante actuaba como distribuidor independiente, no recibía ninguna remuneración del demandado, ya que sus beneficios no procedían de una comisión, sino del margen entre los precios de compra y reventa, y asumía todos los riesgos comerciales. Además, el demandante compraba las licencias directamente al demandado y las revendía bajo su propio nombre, sin ningún mandato de representación o dirección por parte del demandado.

La decisión enfatizó claramente que el riesgo económico no es incidental, sino un elemento esencial, ya que su presencia continua impide la existencia de una relación de agencia.

Gabriela Mancero-Bucheli, experta nacional del IDI en materia de agencia y distribución en Colombia
Andrea Sánchez Gallardo

1. El demandante interpuso un recurso de casación contra esta decisión y el caso está actualmente pendiente de resolución por parte de la Suprema Corte de Justicia.

Por: María Fernanda González

La ley 2300 de 2023 por medio de la cual se establecen medidas de protección al derecho a la intimidad de los consumidores, tales como canales, horario y periodicidad en que pueden ser contactados, fue promulgada el 10 de julio de 2023 y, conforme lo señalado en su artículo 10, entrará en vigencia tres (3) meses después de su promulgación, esto es el 10 de octubre de 2023.

Si bien según el proyecto de ley inicial estaba dirigida a la protección exclusiva de los consumidores financieros y a ser aplicada a las entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Financiera de Colombia, el texto sufrió modificaciones en el trámite legislativo, y la norma finalmente aprobada y promulgada extendió la protección del derecho a la intimidad a los consumidores en general, y su aplicación no solo a las entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera, sino a todas las personas naturales y jurídicas que adelanten gestiones de cobranza de forma directa, por medio de terceros o por cesión de la obligación.

A diferencia del Estatuto de Protección al Consumidor, que trae para sus efectos una definición de “Consumidor” que excluye al empresario cuando adquiere productos para la satisfacción de sus necesidades empresariales ligadas intrínsecamente a su actividad económica, la Ley 2300 no trae ninguna definición de “Consumidor” o “Consumidor Comercial”, que permita limitar en este caso el ámbito de aplicación de sus disposiciones.    Tampoco exige la Ley 2300 que la persona natural o jurídica que realiza la gestión de cobro, lo haga de manera profesional o como objeto de su actividad económica. Todo indica, por el contrario, que la norma está dirigida como se indica de manera general a cualquier persona natural o jurídica que realice cualquier gestión o actividad de cobro directamente o a través de terceros, o por cesión de la obligación.

En consecuencia, en principio y salvo que llegare a reglamentarse en un sentido distinto, toda persona natural o jurídica que realice gestión de cobro de obligaciones, aun cuando no sea ese su objeto o actividad económica, estará obligada a dar cumplimiento a las disposiciones de la Ley 2300 de 2023 a partir del 10 de octubre de 2023, fecha de entrada en vigencia de la norma.