Regulación y novedades COVID-19

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Radicación: 25000-23-37-000-2015-01038-01 (23764). 15 de octubre de 2020. Consejera Ponente: Stella Jeannette Carvajal Basto

En los contratos de usufructo no ocurre la transferencia de dominio del bien, ya que el dueño (nudo propietario) solo permite al usufructuario el goce del bien, por lo que este último es un mero tenedor.

En consecuencia, atendiendo al criterio de la Sala «de existir un contrato de usufructo tal como lo establecen las normas civiles enunciadas, en las que no existe transferencia de dominio o de la propiedad no existirá una operación gravada con IVA. Sin embargo, de existir transferencia de dominio se considerará una venta gravada con el mencionado impuesto».

Corte Constitucional. Sentencia C-325 de 19 de agosto de 2020. Magistrada Sustanciadora: Cristina Pardo Schlesinger

Para examinar las medidas adoptadas en el Decreto 789 de 2020, la Corte Constitucional señaló frente a las 4 medidas transitorias declaradas en dicho decreto, lo siguiente:

1. Frente a la exclusión del IVA, durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria, para los insumos necesarios para la producción de una serie de medicamentos que, a su vez, están incluidos como exentos de IVA en el Estatuto Tributario.
   La Corte se refirió al alcance, en materia tributaria, de los conceptos de exclusión y exención del IVA, señalando que el segundo implica la posibilidad de devolución o compensación del IVA pagado para la compra de bienes o servicios necesarios para la producción, mientras que la exclusión del IVA implica que no se declara el impuesto y por lo tanto no permite devolución o compensación. Esta aclaración permite entender el alcance de todas las medidas adoptadas en el Decreto 789 de 2020.
2. La exclusión, hasta el 31 de diciembre de 2020, del impuesto del IVA a los restaurantes que desarrollen contratos de franquicia.

La Corte en este caso constató que la razón de beneficiar exclusivamente a los establecimientos que desarrollan contratos de franquicia es que estos son los únicos obligados a cobrar y declarar el IVA. En ese sentido los establecimientos que no desarrollan contratos de franquicia fueron beneficiados por la medida dispuesta en el artículo 9 del Decreto 682 de 2020  por el cual se les exime del Impuesto Nacional al Consumo, que es el impuesto a su cargo.

3. El artículo 3 amplía la exención del IVA dispuesta en el ET únicamente para la compra, para que se aplique hasta el 31 de diciembre de 2021 a la importación de vehículos destinados a la reposición en el transporte público de pasajeros y público o particular de carga de pequeños transportadores – propietarios de hasta dos (2) vehículos.

La Corte resaltó que la medida está ligada exclusivamente a la reposición de los vehículos de transporte de carga y pasajeros que deban ser objeto de tal medida como resultado de las políticas públicas en materia de modernización de la flota transportadora del país.

4. La exclusión transitoria del IVA, hasta el 31 de diciembre de 2021, para los servicios de hotelería y turismo que se presten por fuera de las zonas de régimen aduanero especial.

Del examen de los requisitos formales esta Corte concluyó que el Decreto 789 de 2020 cumple con el lleno de las exigencias por cuanto fue expedido por el Presidente de la República, en el ejercicio de las competencias y dentro del término del Estado de Emergencia declarado por el Decreto 637 de 2020; lleva la firma del Presidente de la República y de los dieciocho (18) ministros, y cuenta con una motivación expresa conformada por treinta (30) considerandos en los que se explican las razones que justifican la adopción de las medidas.

En cuanto al análisis material de las medidas desarrolladas en el articulado del Decreto 789 de 2020, la Corte Constitucional siguió el orden de los requisitos establecida en la parte considerativa de la decisión y llegó a las siguientes conclusiones:

1. En cuanto al requisito de finalidad, las medidas adoptadas por el Decreto 789 de 2020 tienen como propósito disminuir el precio de los insumos necesarios para la producción de medicamentos y mitigar los efectos económicos negativos que la emergencia provocada por el COVID-19 ha generado en los sectores del transporte terrestre, los restaurantes y la hotelería y turismo. En este examen la Corte hizo énfasis en que la medida dispuesta en el artículo 3 está destinada a reducir el costo de importación de vehículos destinados a la reposición en el transporte público de pasajeros o público y privado de carga, por lo que no hay un incremento de la flota vehicular que redunde en un incremento de la oferta.
   Al respecto la Corte consideró que la finalidad perseguida por las medidas está dirigida directa y específicamente a mitigar y frenar los efectos provocados por la crisis que dio lugar a la declaratoria de emergencia.
2. El requisito de conexidad la Corte Constitucional encontró que la norma tiene estrecha conexidad con el Decreto 637 de 2020.
   En cuanto a la conexidad interna de las medidas dispuestas en el articulado y la parte motiva de la misma norma, la Corte encontró que todas las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 contaban con motivaciones y justificaciones esgrimidas en la parte considerativa de la norma.
   En concordancia con el anterior examen, bajo el juicio de motivación suficiente, la Corte encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 estaban suficientemente sustentadas y motivadas.
3. En cuanto al juicio de arbitrariedad la Corte encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 (i) no regulan aspectos relativos al núcleo esencial de los derechos y libertades fundamentales; (ii) no interrumpen el normal funcionamiento de las ramas del poder público, y de los órganos del Estado y en particular y (iii) no suprime o modifica los organismos y las funciones básicas de acusación y juzgamiento.

Al realizar el juicio de intangibilidad la Corte Concluyó que ninguna de las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 suspende o limita derechos constitucionales o sus garantías, respecto de los cuales la Carta política en el artículo 214, y los tratados a que hace referencia el artículo 93 superior, señalan que no podrán ser suspendidos en estados de excepción.

En el examen de no contradicción específica, la Corte encontró que: (i) En las disposiciones del Decreto 789 de 2020 no hay contradicción alguna con lo dispuesto en la Carta Política o en el Bloque de Constitucionalidad. (ii) Las disposiciones del Decreto legislativo 789 de 2020 no desconocen el marco de referencia de la actuación del Ejecutivo en el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica por cuanto no modifican las competencias del Congreso y en nada afectan el libre ejercicio de la función legislativa durante la emergencia, ni durante el año siguiente previsto por la norma. (iii) Las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 no desmejoran los derechos sociales de los trabajadores.

En cuanto al artículo 3, la Corte Constitucional consideró que la exención en la importación de vehículos para pequeños empresarios-transportadores no estaba prohibida por la Carta y perseguía la finalidad constitucionalmente legítima de mitigar los efectos económicos de la pandemia. Por otra parte, también concluyó que, dadas las restricciones de la medida en cuanto a sus beneficiarios, la afectación al sector del comercio y la producción de vehículos en el mercado nacional era notablemente menor frente a los beneficios que la norma genera a un sector particularmente afectado como es el de los pequeños transportadores.

Por su parte, en cuanto al artículo 4, la Corte Constitucional concluyó que la medida no resultaba proporcionada para todos los establecimientos que desarrollan actividades de hotelería y turismo, puesto que la exclusión del IVA impide descontar el IVA gastado para el servicio, por lo que puede resultar contraproducente al generar mayores gastos y por ende incrementos en el precio final de sus servicios, desincentivando el consumo y agravando los efectos de la crisis provocada por la pandemia. Por esa razón consideró necesario condicionar la medida y exhortar al Gobierno nacional a reglamentar la disposición de tal forma que resulte optativa.

Por lo tanto, bajo los condicionamientos a la temporalidad del artículo 1º y al alcance del artículo 4, la Corte Constitucional encontró que las medidas dispuestas en el Decreto 789 de 2020 resultan proporcionales.

Finalmente, en cuanto al juicio de no discriminación, la Corte Constitucional encontró que las medidas adoptadas en el Decreto 789 de 2020 no entrañan ningún tipo de discriminación fundada en razones de sexo, raza, lengua, religión, origen nacional o familiar, opinión política o filosófica o de otras categorías sospechosas.

Adicionalmente, las medidas no generan diferenciaciones injustificadas, sino que se sirven de criterios que ya han sido desarrollados por el legislador como referentes para la distinción del trato tributario.

En razón a lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió:

1. Declarar EXEQUIBLES los artículos 2, 3 y 5 del Decreto legislativo 789 del 4 de junio de 2020 “Por el cual se adoptan medidas tributarias transitorias en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica de conformidad con el Decreto 637 del 6 de mayo de 2020”.
2. Declarar EXEQUIBLE del artículo 1º del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo el entendido de que la fecha máxima de vigencia de la medida es el 31 de diciembre de 2021.
3. Declarar EXEQUIBLE el artículo 4 del Decreto legislativo 789 de 2020 bajo el entendido para los prestadores de los servicios de hotelería y turismo es optativo acogerse al beneficio de exclusión del IVA.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Cuarta. Radicación número: 05001-23-33-000-2015-01957-01(24004). 17 de septiembre de 2020. Consejero Ponente: Julio Roberto Piza Rodríguez

Conforme a lo preceptuado por la letra c), ordinal 2°, del artículo 259 del Código de Régimen Municipal, los municipios no pueden gravar con ICA la actividad de explotación de petróleo en el caso particular en el que se establezca que «las regalías o participaciones para el municipio sean iguales o superiores a lo que corresponderá pagar por concepto del impuesto de industria y comercio».

Observa el Consejo de Estado que la desgravación ordenada por la norma no recae sobre campos de petróleo, o minas y canteras, individualmente considerados, sino sobre toda la actividad industrial extractiva que realiza el contribuyente en el municipio. Así, porque la redacción de la disposición se refiere a la actividad de «explotación de canteras y minas» (diferentes de sal, esmeraldas y metales preciosos), que no directamente a un activo o bien (i.e. la mina o cantera), lo cual guarda armonía con que el hecho generador del ICA incorpora como hecho distintivo la realización de actividades, que están referidas en el artículo 195 del Decreto Ley 1333 de 1986, de las que se derivan los ingresos gravados que integran la base imponible.

Bajo la misma idea, la condición para que opere la exención no alude a las regalías pagadas por la explotación de cada mina individualmente considerada, sino que se refiere a las regalías que pueda recibir el municipio de manos del contribuyente de ICA.

DIAN. Concepto Tributario No. 1263 Radicado No. 905788 de octubre 8 de 2020

La DIAN ha señalado dos características fundamentales del IVA: es un impuesto de carácter real y tiene un régimen general.

Su carácter real tiene lugar porque se causa por la venta de bienes y la prestación de servicios que la ley define como gravados, independientemente de la calidad de la persona o entidad que venda el bien o preste el servicio y de la calidad de la persona o entidad adquirente o contratante, según el caso.

El régimen general significa que el gravamen se causa y de manera excepcional se consagran tratamientos diferenciales por parte de la ley.

En ese sentido, las normas tributarias consagran diferentes tratamientos en materia del impuesto sobre las ventas, que serán aplicables dependiendo de la naturaleza de la operación. Sobre este asunto, es pertinente resaltar que el artículo 424 del Estatuto Tributario consagra los bienes excluidos, el artículo 468-1 ibídem señala cuáles bienes están gravados a la tarifa del 5 %, y el artículo 477 del Estatuto establece los bienes exentos del impuesto.

DIAN. Concepto Tributario No. 805 (Radicado No. 902940) de julio 6 de 2020

Las personas jurídicas originadas en la constitución de una propiedad horizontal que destinan algún o algunos de sus bienes, o áreas comunes para la explotación comercial o industrial, generando algún tipo de renta, se encuentran sometidas a las disposiciones del artículo 114-1 del Estatuto Tributario. De igual manera, cumplen las condiciones previstas en el artículo 1.2.6.6 del Decreto 1625 de 2016 para actuar en calidad de autorretenedores del impuesto de renta.